Milhares de peixes mortos no Tejo devido à poluição

Milhares de peixes mortos no Tejo devido à poluição: Milhares de peixes mortos a boiar num braço do rio Tejo, junto à central de Velada, no concelho de Nisa, foram filmados esta quinta-feira pelo ativista da associação Pro Tejo, Arlindo Consolado Marques, que divulgou nas redes sociais as imagens daquilo a que chama 'uma mortandade brutal'.

Ministério da Defesa condenado a indemnizar pescadores dos Açores por não fiscalizar pesca estrangeira - PÚBLICO

Ministério da Defesa condenado a indemnizar pescadores dos Açores por não fiscalizar pesca estrangeira - PÚBLICO
O Tribunal Central Administrativo Sul confirmou a condenação do Ministério da Defesa Nacional (MDN) por “omissão da fiscalização” da pesca por embarcações estrangeiras na zona económica e exclusiva adjacente àquele arquipélago, entre as 100 e as 200 milhas.
A acção foi interposta por associações de pescadores e ambientalistas dos Açores, que pediam a condenação do MDN ao pagamento de uma indemnização superior a um milhão de euros, pelos prejuízos causados pela falta de fiscalização entre 2002 e 2004.

Em 2009, o Tribunal Administrativo Central de Ponta Delgada condenou o MDN a pagar aos autores o montante dos prejuízos sofridos por eles sofridos, a liquidar em execução de sentença.

O ministério recorreu mas a decisão foi confirmada pelo Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão a que a Lusa hoje teve acesso, considera que houve “uma clara omissão ilícita por parte do Estado”, ao “diminuir muito ou eliminar mesmo a fiscalização (a polícia) das nossas águas da zona económica exclusiva (ZEE) nesse período, além das 100 milhas”.

“Com efeito, tal inacção do Estado contrariou quer os mais elementares e elevados interesses morais do país, quer os nossos interesses de defesa económica e ambiental dos mares nacionais”, refere o acórdão.

Acrescenta que entre 2002 e 2004 não foram efectuadas missões conjuntas de fiscalização pela Marinha e pela Força Aérea, “com prejuízo para a eficácia dessa fiscalização”.

Diz ainda que, paralelamente, os meios afectos à fiscalização nos Açores pela Marinha portuguesa também diminuíram, passando de dois navios em permanência nos portos do arquipélago para apenas um.

Segundo o tribunal, esta falta de fiscalização levou a que as embarcações estrangeiras, nomeadamente espanholas, a pescar na ZEE adjacente aos Açores aumentasse exponencialmente.
Chegaram a ser mais de 60 embarcações espanholas por mês a dedicarem-se à pesca intensiva de espadarte, tintureira e rinquin em zona proibida.

Com embarcações maiores, melhores artes e muitos mais dias de permanência no mar, os estrangeiros levavam quase o peixe todo, com sérios prejuízos para os pescadores dos Açores.
Além disso, refere ainda o acórdão, a “omissão de fiscalização acarreta e acarretará no futuro, se se mantiver, danos irreversíveis na conservação dos ecossistemas constituídos por cada um dos bancos de pesca”.

A RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL EM DIREITOS FUNDAMENTAIS

1LIMITES PARA A CONSIDERAÇÃO DA RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSÍVEL
José Cláudio Carneiro Filho1
RESUMO
O presente artigo dispõe sobre a reserva do possível, num contexto sócio-constitucional luso-brasileiro, e
reflete sobre os limites desta reserva, bem como a visão jurisprudencial da mesma nos dois países.
Palavras-chave : Reserva do Possível. Custos dos Direitos. Direitos Fundamentais. Direitos Sociais.
Direitos de Liberdade. Controle Jurisdicional. Ativismo do Judiciário. Direito Brasileiro. Direito
Português.
ABSTRACT
This paper approaches the reserve of the possibilities, in a portuguese-brazilian socio-constitutional
context reflecting on the limits of this reserve, and the jurisprudential view of the same in both countries.
Keywords : Reserve of Possibilities. Costs of Rights. Constitutional Rights. Social Rights. Liberal Rights.
Judicial Review. Judicial Ativism. Brazilian Law. Portuguese Law.
Sumário: 1 – Introdução; 2 - Limites para a consideração da reserva do financeiramente possível; 2.1 - O
mínimo existencial e a reserva do possível; 2.2 - Valores superiores à reserva do possível; 2.3 -
Determinabilidade da norma e a reserva do possível; 2.4 - O princípio da progressividade e a reserva do
possível; 2.5 - Estado de exceção e a reserva do possível; 2.6 - A reserva do possível e a condição social
de quem pleiteia um benefício; 2.7 - Os percentuais mínimos de gastos com a Educação e Saúde; 3 -
Breves comentários sobre decisões do TC e do STF; 4 – Conclusões; 5 – Referências.
1 – Introdução
Em um primeiro momento, na edição anterior desta Revista Jurídica, publicamos
algumas reflexões sobre paradigmas da “reserva do financeiramente possível”.
Especificamente, questionamos se de fato apenas os direitos sociais, econômicos e
culturais possuem custos (e portanto são afetados pela reserva do possível); e se o
controle jurisdicional sobre as políticas públicas, com alterações orçamentárias, geraria
um caos insuperável.
Afastados, naquele artigo2, esses dois mitos consagrados na doutrina majoritária,
passaremos agora a traçar um desenho objetivo sobre os limites da reserva do
financeiramente possível.
1 Mestrando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa, Especialista em Direito
Processual Civil pela PUCPR, Especialista em Direito Administrativo pelo IDRFB e Especialista em
Direito Público pela Universidade de Lisboa. Consultor jurídico e professor da Faculdade de Direito
OPET.
2 CARNEIRO FILHO, José Cláudio. A reserva do financeiramente possível e seus paradigmas,
ANIMA : Revista Eletrônica do Curso de Direito da OPET, v. 1, p. 531-563, 2009.
2
Estamos cientes da sua mutabilidade e inconstância, de acordo com a época e
sociedade, bem como condições peculiares em cada situação concreta3. Pretendemos,
entretanto, lançar algumas ponderações da doutrina especializada, para que possamos
absorver tais conhecimentos, reuní-los e utilizá-los ou descartá-los, configurando um
esboço de limites (mesmo que tênues), para que se iniba a leviandade extrema com a
qual vem se alegando em juízo a reserva do financeiramente possível, bem como o
oposto igualmente temerário, qual seja a descrença com que a mesma é considerada por
alguns magistrados. E, ainda neste artigo, registraremos as concepções das Cortes
Constitucionais do Brasil e Portugal a respeito da matéria.
Por fim, num terceiro e último artigo sobre o tema4, superados os mitos e
delineada a real reserva do financeiramente possível, iremos discutir de quem seria o
ônus da prova relacionado a essa matéria, bem como o procedimento para identificá-la
no Poder Judiciário.
2 - Limites para a consideração da reserva do financeiramente possível
Como ensina Jorge Miranda, em simples palavras, pretender conferir plena
operatividade a todos os direitos econômicos, sociais e culturais seria “querer fazer tudo
ao mesmo tempo e nada conseguir”5, acarretando uma inutilização dos comandos
constitucionais, por uma razão básica de impossibilidade financeira.
Ciente desse fator, o mestre de Coimbra, Vieira de Andrade, lança duas
questões: “Poderá entender-se que a Constituição [portuguesa] contém a resposta para
essas opções? Que dela se podem retirar concretamente os critérios definidores das
políticas de prestação de serviços pelo Estado?” As mesmas questões cabem no que toca
à ordem brasileira, e, por óbvio, as respostas orientarão a forma de controle
jurisdicional.
3 José Reinaldo Lopes se questiona se é possível uma teoria geral e prévia da impossibilidade jurídica e
material. O próprio responde que, sob seu ponto de vista, a resposta seria “não”, considerando que a
impossibilidade deve ser apreciada em cada caso (Em torno da ‘reserva do possível’, in Direitos
fundamentais – orçamento e “reserva do possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano
Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 190).
4 CARNEIRO FILHO, José Cláudio. A reserva do financeiramente possível e o ônus da prova,
ANIMA : Revista Eletrônica do Curso de Direito da OPET, v. 3, a ser publicado.
5 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra : Coimbra
Editora, 2000, p. 393.
3
Vieira de Andrade é enfático ao dizer que para ele a resposta é negativa,
compreendendo como senso comum o fato de que os direitos a prestações materiais do
Estado correspondem a fins políticos de realização gradual ou que são direitos sob a
reserva do possível, não podendo a Constituição dizer qual o conteúdo exato da
prestação, como haveria de processar-se a respectiva atribuição e sob quais condições
ou pressupostos6.
Entretanto, de acordo com a doutrina majoritária, essa liberdade ao setor político
não é plena, esbarrando em limites jurídicos que concedem um poder de controle, e
algumas vezes ativismo, jurisdicional. Assim, particulares e a Administração se vêem
em conflito constante. Esta última declara não poder conceder os benefícios pleiteados,
por falta de recursos. Aqueles, de outro lado, sustentam que existe um dever que supera
tal alegação, lastreados nos mais diversos argumentos, os quais veremos a seguir,
juntamente com outros aspectos importantes para o tema.
2.1 - O mínimo existencial e a reserva do possível
O supracitado mestre de Lisboa, Jorge Miranda, ensina que, “sendo abundantes
as regras e escassos os recursos”, é conveniente estabelecer tempos, graus e modos de
efetivação diferentes, serviço este de competência dos agentes políticos7. Entretanto, na
concepção do autor, deve ser resguardado o conteúdo essencial de cada direito
fundamental8, podendo o legislador ponderar sobre o tempo e modo apenas em relação
ao que estiver além desse núcleo. A partir de uma idéia de harmonização e concordância
prática, Jorge Miranda, lastreado na doutrina de Robert Alexy, informa que seria
necessária uma avaliação simultânea dos direitos a efetivar e dos recursos, humanos e
materiais, disponíveis e adequados para o efeito. Essa tarefa cabe ao Legislador, com
certo grau de liberdade conferido pelo pluralismo democrático e pela alternância.
Porém, não se trata de liberdade plena, pois o Legislador deverá observar o princípio da
6 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3ª edição (reimpressão da edição de
2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 191.
7 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra : Coimbra
Editora, 2000, p. 392.
8 Também Vieira de Andrade reconhece um “conteúdo mínimo” dos interesses dos beneficiários dos
direitos sociais, os quais, sendo individualizáveis, poderiam inclusive constituir posições jurídicas
subjetivas referíveis ao plano constitucional (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa
de 1976, 3ª edição (reimpressão da edição de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 387-388).
4
proporcionalidade, e será norteado por padrões de justiça social, solidariedade e
igualdade real entre os cidadãos, cabendo ao Judiciário descobrir eventuais
inconstitucionalidades9.
Em sentido semelhante, Paulo Bonavides entende que existe um núcleo
essencial em cada direito fundamental, e que este é protegido como cláusula pétrea no
Brasil, não podendo qualquer dos Poderes se esquivar de sua efetivação. Para a
distribuição dos recursos recomenda o uso do princípio da proporcionalidade, e afirma
que o Estado deve empregar suas disponibilidades materiais de forma prioritária na
concretização destes. Levando-se ao extremo o entendimento do autor, apenas quando
já estiver garantido o núcleo essencial de todos os direitos fundamentais é que poderia o
Estado empregar recursos em outras searas. Assim, só poderia alegar insuficiência de
recursos se não estivesse investindo em qualquer outra área e, ainda assim, faltasse
dinheiro para garantir aquele mínimo10.
Em termos amplos, este parece ser o entendimento da doutrina majoritária, a
qual compreende que se deve privilegiar o atendimento dos fins considerados essenciais
pela Constituição, ou seja, aqueles decorrentes da dignidade da pessoa humana11 (que se
9 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra : Coimbra
Editora, 2000, p. 393.
10 Curso de Direito Constitucional, 20ª edição atualizada, São Paulo : Malheiros, 2007, p. 644-645.
Leciona o autor que, “instalado um pleito com sede nos artigos da Lei Maior, pleito em que se
questionem as disponibilidades e a capacidade do Estado de ministrar prestações de ordem material com
que concretizar direitos sociais, não pode a autoridade judicante, tanto quanto a executiva ou legislativa,
exonerar-se – debaixo daquele pretexto e alegativa – da obrigação constitucional de fazer valer a
observância das regras e princípios de proteção a semelhantes direitos estampados na Lei Suprema.
Todavia, diante de eventual e flagrante limitação ou carência de recursos, a manutenção dos comandos
normativos da Constituição recomenda o tratamento da controvérsia pelos órgãos do poder estatal da
esfera respectiva dos três ramos da soberania o emprego do princípio da proporcionalidade. Por obra
deste, mediante ponderação de interesses e exame de elementos de necessidade e adequação, recresce a
margem de possibilidade de lograr-se uma solução jurídica compatível com os ditames do Estatuto
Fundamental que governa o ordenamento jurídico. Em hipótese alguma admitir-se-á, todavia, o sacrifício,
o desprezo e a destruição da medula normativa de nível constitucional que compõe a estrutura daqueles
direitos. Não podem, enfim, ser varridas da Constituição garantias que selam o pacto social extraído de
vontade constituinte inviolável, cujo abrigo é precisamente o § 4º do art. 60 da Constituição da República.
Tal aconteceria com a matéria dos direitos sociais que ali cabem caso a jurisprudência dos tribunais não
faça prevalecer o segundo entendimento da expressão “direitos e garantias individuais”, qual o
expusemos, em termos que se nos afiguram os da melhor doutrina possível de construir-se, por via
hermenêutica, acerca de tema tão relevante e crucial. De tal sorte que, preservada a sua intangibilidade
constitucional, a garantia social se concretize prioritariamente na escala das disponibilidades materiais da
prestação estatal. Não servem os limites desta, portanto, de argumento com que excluir os direitos sociais
da proteção que lhes confere sobredita intangibilidade” (Curso de Direito Constitucional, 20ª edição
atualizada, São Paulo : Malheiros, 2007, p. 645).
11 Citamos como exemplo a doutrina de Emerson Garcia, para quem a intervenção judicial só poderia
ocorrer, em se tratando de direitos prestacionais, nos casos onde houvesse a devida previsão orçamentária,
ou então, independente de previsão no orçamento (por sua questão de absoluta prioridade) que se referisse
à dignidade da pessoa humana (Princípio da separação dos poderes: os órgãos jurisdicionais e a
5
traduzem, para alguns, num mínimo existencial), até que eles sejam realizados. Se ainda
houver recursos remanescentes, estes serão destinados de acordo com as opções
políticas que o pluralismo democrático reputar adequadas em cada momento.
Concordamos com o raciocínio globalmente, porém discordamos do critério. Por
não concebermos até o momento a possibilidade, a pertinência e o benefício de se
estabelecer um mínimo existencial, acreditamos dever este critério ser substituído por
outro. Neste sentido, acompanhamos Reis Novais, para quem é prejudicial buscar-se
uma tutela jurisdicional ligada a um “núcleo essencial, de um mínimo social radicado na
consciência jurídica geral ou em conceitos afins, pois essas estratégias redundam em
impossibilidade prática de identificação desses âmbitos nucleares pretensamente
protegidos, mas, em contrapartida, abrem o que resta do direito, que é afinal tudo, à
intervenção restritiva [ou, no caso, possibilidade de omissão] do legislador e à ausência
prática de controlo jurisdicional”12. O mínimo para a existência passaria de herói a
vilão.
O entendimento dos célebres constitucionalistas português e brasileiro
supracitados exigiria uma concepção de “mínimo existencial”13 ou “conteúdo essencial”
para as normas constitucionais, com o qual não corroboramos. Não identificamos
qualquer condição segura para reconhecer ditos conteúdos, bem como não encontramos
validade para sua utilização como justificadores de uma intervenção judicial14.
Conforme alerta Reis Novais, sequer na Alemanha (onde nasceu e foi mais
desenvolvida a idéia) a sua aceitação é pacífica, afirmando-se que é impossível
encontrar tal essência objetivamente15. Gustavo Amaral também não considera a
concreção dos direitos sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI,
nº2, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 996).
12 O Tribunal Constitucional e os direitos sociais, in Direitos Fundamentais – Trunfos contra a
maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 207. E, apenas para constar, o que Reis Novais chamou de
“intervenção restritiva” por nós seria considerada nestes termos apenas se relacionada a um ato
envolvendo uma revogação total ou parcial de lei concretizadora de direitos sociais. Do contrário tratarse-
ia de uma “omissão restritiva”, conforme batizamos em nosso estudo recente entitulado Intervenções
restritivas (grundrechtseingriff) praticadas pela administração pública (algumas reflexões sobre
conceito, natureza, requisitos e controle), que constitui trabalho monográfico apresentado em junho de
2008 na Disciplina de Direitos Fundamentais e Administração, regida pelo Prof. Dr. José de Melo
Alexandrino, no Mestrado em Direito (Ciências Jurídico-Políticas) da Universidade de Lisboa.
13 Nesta linha do mínimo existencial encontramos a doutrina majoritária brasileira, da qual podemos citar,
por todos, a obra de Ingo Sarlet (A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 8ª edição, Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 2007, p. 301-305 e 366-387).
14 Critério também utilizado, conforme indicaremos mais adiante, é o da lesão à “dignidade da pessoa
humana”, com o qual não concordamos.
15 Para um maior aprofundamento sobre as críticas à garantia do conteúdo essencial, conferir as
pertinentes colocações de Reis Novais, às quais nos filiamos (As Restrições aos Direitos Fundamentais
6
existência de um núcleo imune ao controle e à ponderação “necessidade x
possibilidade”, ou seja, que fosse imune à reserva do financeiramente possível16. É de se
ressaltar que em um país como o Brasil, onde a maioria da população constitui uma
sociedade carente de serviços sociais básicos, configuráveis como o “mínimo para a
existência” para tais doutrinas, haveria “agudo comprometimento dos recursos
públicos”, como ressalta Ingo Sarlet17.
E, note-se, mesmo ultrapassando a difícil tarefa de se identificar qual seja o
mínimo existencial, é de se observar que dificilmente em um país como o Brasil, ou
mesmo Portugal, será possível visualizar uma completa oferta do mínimo, quanto mais
uma sobra de recursos. Ainda, é de se avaliar se o mínimo existencial deverá ser
identificado apenas num aspecto objetivo ou num subjetivo. Eis outro problema, pois no
âmbito objetivo ficarão à margem muitas situações onde a dignidade da pessoa humana
não será observada. De outro lado, se atentados os casos subjetivos particularizados, os
recursos estatais seriam insuficientes inclusive em países ditos de primeito mundo.
2.2 - Valores superiores à reserva do possível
Outro aspecto, bastante semelhante ao anterior, frequente na jurisprudência
brasileira18, sugere que a “salvaguarda da vida é, de regra, prioritária em relação à
não Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 779-798).
Também neste sentido, dentre outros, José de Melo Alexandrino (Direitos fundamentais: introdução
geral. Estoril : Principia, 2007, p. 129-132).
16 Há direitos acima dos orçamentos?, in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do
possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2008, p. 92.
17 Não obstante, o autor defende o controle jurisdicional a partir de tal mínimo, sendo irrelevante qualquer
análise de reserva do possível jurídica – admitindo-se unicamente a fática, se devidamente comprovada.
A reserva do possível relativa (jurídica) deve ser afastada, com uma priorização e redistribuição
orçamentária, concretizando os direitos sociais relacionados com o mínimo existencial. Seria também o
caso de exigir uma repartição de responsabilidade com o corpo social, ponto sobre o qual, todavia, o autor
não discorre, mas sim apenas sugere (A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 8ª edição, Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 2007, p. 376-377).
18 Cite-se o paradigmático julgado do Agravo Regimental de Petição 1.246-1-SC, de relatoria do Ministro
Celso de Mello. O julgador afirma textualmente que “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida,
que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República
(art. 5º, caput) ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e
secundário do Estado, entendo – uma vez configurado este dilema – que as razões de índole ética-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida”. Mencione-se que neste caso
foi sequestrado dos cofres do Estado de Santa Catarina o importe de 63 mil dólares, para um tratamento
experimental nos Estados Unidos, relacionado a uma doença rara (tratamento este que não havia sequer
um caso que indicasse cura, e não era reconhecido pelo Sistema Único de Saúde). A retirada imediata
7
reserva do possível”19. Não obstante a sedução humanitária, discordamos desta
classificação como regra. Isso porque, na prática, seriam inúmeras as situações que se
colocariam como exceção, em nossa concepção20, pois acreditamos mais coerente o
critério utilizado pelo Tribunal Constitucional Alemão (e por diversos autores) no
sentido de que o indivíduo deve se ater ao que for razoável exigir da sociedade em que
vive. Portanto, vários pedidos envolvendo a saúde (ou até vida) do peticionário deverão
(de acordo com o nosso ponto de vista) ser indeferidos, em razão de uma análise de
razoabilidade. A partir desta, justificando-se, não se pode olvidar que ao salvaguardar a
vida de um, no trâmite judicial, poderá estar retirando a tutela estatal anterior
relacionada à salvaguarda de muitas outras vidas21.
Alguns sustentam que todo direito fundamental social que tivesse uma relação
com a dignidade da pessoa humana gozaria de preferência de concretização estatal.
Apesar da plasticidade da argumentação que surge normalmente correlata a esta figura,
não consideramos adequada sua defesa, pois em última análise todos os direitos sociais
poderão ser relacionados à dignidade da pessoa humana, justamente porque dela
irradiaram. Assim, um critério de prevalência que pode abranger todas as normas perde
qualquer valia, motivo pelo qual julgamos mais apropriado conferir prevalência para
aquelas normas que (ligadas à dignidade da pessoa humana, como as demais) foram
privilegiadas pelo poder constituinte originário, dotando-as de determinabilidade e
clareza, com uma força normativa vinculante.
Por fim, é de se observar que tal valor (dignidade da pessoa humana) é tão
manipulável que podemos inclusive sustentar o não deferimento de um benefício social
lastreados justamente nele. Imaginemos os subsídios para famílias carentes, ou para
deste valor, como se deu, comprometeu outras prestações a inúmeros doentes pobres que dependem de
tratamento inadiável, conforme relatava o procurador do Estado em questão. A partir do julgado referido,
os demais do Supremo Tribubal Federal seguem a mesma linha e a ele se referem (influenciando também
a primeira e segunda instância).
19 SARLET, Ingo Wolfgang / FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo
existencial e direito à saúde: algumas aproximações, in Direitos fundamentais – orçamento e
“reserva do possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 2008, p. 46. Dentre outros, também neste sentido temos Dirley da Cunha Júnior,
para quem “a efetividade dos direitos sociais – notadamente daqueles mais diretamente ligados à vida e à
integridade física da pessoa – não podem depender da viabilidade orçamentária” (Curso de direito
constitucional, Salvador : Juspodivm, 2008, p. 716).
20 E, de forma contraditória, até na concepção da doutrina que primeiramente defende a tal “regra”.
21 Também Gustavo Amaral e Danielle Melo se colocam contrários a esta “regra” estabelecida pelos
Tribunais Superiores no Brasil, onde o “direito à vida é um direito superior, que não pode ser contrastado
com questões menores como as finanças públicas e o orçamento" (Há direitos acima dos orçamentos?,
in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e
Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 87-109).
8
desempregados, ou para jovens. Todos eles são concedidos quando os indivíduos se
encontram em certa condição de necessidade. Porém, muitas vezes, exercem efeito
psicológico negativo, ao incentivar o indivíduo a não procurar desenvolver uma situação
de independência, de evolução pessoal e social (sendo no mínimo questionável até onde
se está promovendo ou sufocando a dignidade dessas pessoas ao serem mantidas em
situação de dependência eterna e constante).
2.3 - Determinabilidade da norma e a reserva do possível
No que toca ao outro critério que poderia surgir em substituição ao mínimo para
a existência, conforme já adiantamos, parece-nos mais jurídico, seguro e pertinente a
tutela do Tribunal Constitucional a partir da garantia de aplicação de recursos nas
normas constitucionais determinadas (diretamente ou que o tenham sido através de lei
ordinária, enquanto esta vigorar), ou determináveis em análise conjugada com outras
normas constitucionais e legais.
Argumenta-se que “mesmo no caso de uma suficiente determinação do conteúdo
da prestação ao nível da Constituição, isso não resultaria na neutralização da barreira
fática da reserva do possível, pois, mesmo sabido exatamente o que buscar, pode disto
não dispor o destinatário”22. Em relação a isso, acreditamos que, se negarmos
efetividade a normas constitucionais determinadas, a Constituição não passará de mera
folha de papel, no conceito de Lassale. Esse argumento de Lassale é muito utilizado em
se tratando de garantir um mínimo para a existência, o qual, todavia, é construção muito
mais política e subjetiva do que jurídica e objetiva. Portanto, sua inaplicação não fere
propriamente a Constituição, mas sim uma interpretação que alguns buscam a ela
conferir. Por outro lado, em se tratando de normas determinadas, a ofensa é direta.
Nesses termos, ao Judiciário não pode ser negado o poder de interferência, devendo
obrigar o Legislador e Administração a realizarem a alteração orçamentária, ou, se
verba alguma houver, a direcionar toda aquela que ingressar nos cofres públicos para a
efetividade das normas constitucionais determinadas.
22 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 8ª edição, Porto Alegre : Livraria
do Advogado, 2007, p. 372-373.
9
2.4 - O princípio da progressividade e a reserva do possível
Alguma doutrina compreende que a reserva do possível só pode ser utilizada
como argumento razoável enquanto for observado o princípio da progressividade. Ou
seja, se o Estado já caminha através de uma concretização constante e progressiva dos
direitos constitucionais. Trata-se de uma visão interessante, porém exige um tipo de
prova que se demonstrará impossível ou então manipulável.
Em certa medida, como indica Jorge Pereira da Silva, o Tribunal Constitucional
português adota essa postura, ao considerar reiteradamente que não há omissão se o
legislativo demonstrar intenção legiferante (através de projeto de lei sobre a matéria, por
exemplo). O autor citado não concorda com esta postura, porque enquanto se aguarda
um trâmite legislativo a norma constitucional continuaria carente de concretização, e
portanto permaneceria a omissão do legislador. Tal postura do Tribunal poderia ainda
permitir “fraudes”, onde para se esquivar de eventual condenação o Legislativo se
limitaria a dar os primeiros passos, mas sem nada concretizar na prática. Ainda em
conformidade com o pensamento de Jorge Pereira da Silva, o Tribunal “se preocupa
mais com a decisão política de legislar ou não legislar do que com o facto jurídicoobjectivo
da falta de norma legal necessária para a efetivação de uma norma
constitucional, como sucede com algumas normas atributivas de direitos. Daí o sentido
da inconveniência de censurar o legislador bem comportado, mas que ainda não
completou a sua tarefa, procurando, inclusivamente, encontrar justificações para os seus
atrasos”, confundindo, o Tribunal, “fiscalização da constitucionalidade com apuramento
da responsabilidade do legislador”23.
2.5 - Estado de exceção e a reserva do possível
Considerando que os direitos fundamentais sofrem influência do meio em que se
encontram, Jorge Miranda traça um paralelo entre os direitos sociais e os direitos de
liberdades, no aspecto do estado excepcional (de sítio e de emergência). Afirma que em
23 Dever de legislar e protecção jurisdicional contra omissões legislativas : contributo para uma
teoria da inconstitucionalidade por omissão, Lisboa : Universidade Católica, 2003, p. 162-163.
10
princípio não poderiam ser suspensos os direitos econômicos, sociais e culturais, por
ausência de preceito constitucional simétrico do art. 19º. Porém, admite que isso não
gera impedimento para em determinadas situações fáticas o Legislador (e apenas ele),
através de ato legislativo, suspender direitos consignados na Constituição em momentos
de crises econômicas e financeiras de extrema gravidade, ou em situações de estado de
sítio ou emergência, durante o período e até que se reestabeleça a ordem normal24. Hans
Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober seguem a mesma trilha, afirmando que a
Administração só pode distribuir o que foi produzido pela economia popular, e que, por
isso, nas crises e recessões econômicas, é possível uma supressão da assistência social25.
Robert Alexy, por outro lado, afirma que a necessidade popular relacionada aos
direitos sociais aumenta em tempos de crise econômica, e nestes momentos é
indispensável uma proteção jusfundamental das posições sociais, por mais mínima que
seja26. Porém, reconhece que justamente nestes momentos a possibilidade material do
Estado diminui, o que revela uma ainda maior dificuldade de suprir o inclusive maior
contingente de necessitados. Reis Novais apresenta desenvolvimento semelhante,
divergindo apenas do objeto da proteção, compreendendo que o Tribunal Constitucional
deve assumir sempre a plenitude da margem de intervenção que lhe cabe na garantia dos
direitos fundamentais – de todos eles – em Estado de Direito27. Mas o problema,
24 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra : Coimbra
Editora, 2000, p. 394.
25 Verwaltungsrecht, Volume I, 11ª edição, revista, C. H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, München,
1999 - versão traduzida para o português por António Francisco de Sousa, "Direito Administrativo",
Volume I, Fundação Calouste Gulbenkian, 2006, p. 209-210. Parece ser também o entendimento de
Emerson Garcia, ao se referir à retração dos direitos prestacionais em momentos de “crise económica
generalizada” (Princípio da separação dos poderes: os órgãos jurisdicionais e a concreção dos
direitos sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI, nº2, Coimbra :
Coimbra Editora, 2007, p. 987).
26 Theorie der Grundrechte, Baden-Baden : Nomos, 1985 - Versão traduzida para o castelhano por
Carlos Bernal Pulido. Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edição, Madrid : Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007, p. 454-460.
27 Reis Novais entende que “os direitos sociais, sobretudo nos períodos mais críticos de dificuldades
económicas, são necessariamente, por força do seu conficionamento pela reserva do financeiramente
possível, direitos sujeitos a alteração, reforma, retrocesso, adaptação a novas realidades e a problemas
novos. Mas é também nestes períodos que, política e socialmente, mais se faz sentir a sua
fundamentalidade e, consequentemente, no plano jurídico, a importância de uma adequada compreensão
da sua relevância. O papel do Tribunal Constitucional na composição destas tendências dissonantes é
decisivo. Não significa isto que o Tribunal Constitucional deva invalidar mais vezes as opções do
legislador ou que deva substituí-lo num domínio que, em Estado democrático com separação de poderes,
a justiça constitucional não pode disputar, isto é, o da responsabilidade exclusiva e plena do legislador
democrático na aprovação do orçamento; mas significa, antes, que o Tribunal Constitucional deve
assumir sempre a plenitude da margem de intervenção que lhe cabe na garantia dos direitos fundamentais
– de todos eles – em Estado de Direito” (O Tribunal Constitucional e os direitos sociais, in Direitos
Fundamentais – Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 208-209).
11
cremos, está justamente em se saber qual a amplitude dessa margem de intervenção do
Judiciário...
A respeito do ponderado por Robert Alexy, temos para nós que a reserva do
financeiramente possível, quando absoluta, não é um produto da essência dos direitos
fundamentais, mas sim uma realidade do meio. Nestes termos, por fazer parte do ser e
não do dever ser, dificilmente poderíamos simplesmente afastá-la em razão de aspectos
humanitários de justiça ideal. Assim, em tempos de crise, poderá sim o quadro sócioeconômico
exigir uma retração do Estado para se evitar um colapso maior. Tem razão o
autor ao afirmar que é em tempos de crise que o cidadão mais necessita do Estado.
Contudo, o Estado nada mais é do que um administrador dos recursos da sociedade. Se
a sociedade fica sem recursos, o Estado também fica. Se não há o que dividir, não há o
que discutir. E, dependendo do aspecto da crise, pode existir algum recurso, mas este ser
necessário para atividades outras, emergenciais, que servirão justamente para retirar a
sociedade da situação de penúria, e possibilitar o poder de auto-manutenção dos
indivíduos, valorizando assim o aspecto da dignidade da pessoa humana (reserva do
possível relativa). Pondere-se, entretanto, que qualquer retrocesso relacionado aos
direitos deverá ser fundamentado.
No caso do retrocesso na configuração dos direitos sociais, não há o problema
da maior interferência do Judiciário em criar norma, mas há grande interferência no
âmbito da opção política, evidenciando também um problema que pode ter severo
obstáculo no financeiramente impossível28. Sérvulo Correia compreende que na
densificação dos direitos sociais o legislador possui liberdade de conformação política
(principalmente em face das possibilidades financeiras e econômicas), a qual não é
limitada por uma densidade essencial autônoma do direito fundamental ao nível
constitucional. Entretanto, o legislador encontraria um obstáculo relacionado ao
retrocesso, pois teria o dever de manter o nível global de proteção anteriormente
consagrado no nível infraconstitucional29. Não pretendemos problematizar a situação,
28 Aspecto este apenas colocado para se evidenciar que também nele a reserva do possível é algo a se
analisar. Porém, não será trabalhado neste artigo, em virtude de se tratar de um direito de omissão estatal
(um direito negativo), relacionado com o não atingimento do grau de concretização já estabelecido.
Portanto, não se trata de direito positivo (por nós trabalhado no presente estudo).
29 CORREIA, Sérvulo. Interpelação entre os regimes constitucionais dos direitos, liberdades e
garantias e dos direitos económicos, sociais e culturais e o sistema constitucional de autonomia do
legislador e de separação e interdependência de poderes: teses, in Estudos em homenagem ao Prof.
Doutor Armando M. Marques Guedes, organizado por Jorge Miranda, Coimbra : Coimbra Editora, 2004,
p. 970.
12
mas em suma compreendemos que não há qualquer vedação de retrocesso em direitos
sociais, sendo o legislador livre para fazê-lo, justamente porque tais direitos se
relacionam intimamente com o contexto sócio-econômico, o qual varia de tempos em
tempos30. Nesta razão, com a devida vênia, consideramos impertinente e temerária
qualquer amarra que se pretenda colocar neste sentido ao poder legiferante. Deverá,
sim, haver o controle dos motivos que levaram ao retrocesso, que deverão por certo ser
dotados de grande razoabilidade e necessidade31.
2.6 - A reserva do possível e a condição social de quem pleiteia um benefício
A respeito da necessidade de se avaliar a condição de quem pleiteia um
benefício social, em Declaração de Voto (acórdão nº148/94) o juiz lusitano Luís Nunes
de Almeida afirma que os direitos sociais o são para todos os indivíduos,
indiscriminadamente, pois se configuram na razão de direitos, e não de esmolas aos
mais desprotegidos.
De fato, como acontece no art. 64º, 3, a, da Constituição da República
portuguesa, muitas vezes a norma constitucional exige a prestação de um serviço social
independente da condição econômica do cidadão que a busca. Porém, analisando-se esta
norma em confronto com a reserva do possível, estando na condição de apenas pouco
dar, cremos que é obrigação Estatal observar outros princípios, como o da igualdade
(em seu sentido material, e não formal) e outros de reequilíbrio social, optando assim
por iniciar a prestação do benefício àqueles que não possam obtê-lo sem o auxílio do
Estado. Assim, em nossa concepção, outro dado que deve importar na concessão de um
30 Com isso não ignoramos o alerta de Emerson Garcia, no sentido de que, não obstante a mutabilidade da
vontade popular em razão dos influxos sociais, “ela deve manter-se adstrita aos contornos traçados na
Constituição, elemento fundante de toda organização política e que condiciona o próprio exercício do
poder” (Princípio da separação dos poderes: os órgãos jurisdicionais e a concreção dos direitos
sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI, nº2, Coimbra : Coimbra
Editora, 2007, p. 978). Concordamos com o autor, e acrescentamos que a Constituição serve para firmar
alguns valores fundamentais intocáveis (dentre outros eventualmente mutáveis, com maior ou menor grau
de dificuldade), sendo que se a sociedade chegar a tal grau de incompatibilidade, passando a exigir uma
mudança que comprometa valores tidos por essenciais/base na Carta, é hora de produzir-se uma nova
Constituição, um novo Estado.
31 Também esta é a conclusão de Reis Novais (As Restrições aos Direitos Fundamentais não
Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 138-139; e, O
Tribunal Constitucional e os direitos sociais, in Direitos Fundamentais – Trunfos contra a maioria,
Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 208-209).
13
benefício social é a condição do candidato a beneficiário. Porém, esse critério deve ser
estabelecido de forma que não induza a uma estagnação profissional e pessoal no
indivíduo. Em outras palavras, que não seduza o sujeito a deixar de trabalhar para então
usufruir benefícios sociais, dos quais não poderia gozar caso mantivesse o anterior
emprego. Assim, prefere viver da assistência social do que de seus próprios recursos, já
que não pode acumular aquela à sua anterior condição de vida.
Jorge Miranda, em posicionamento que reforça aquilo que defendemos no
parágrafo anterior, considera que, no Estado Social em que vivemos, os direitos
fundamentais sociais básicos devem ser garantidos pelo Estado, de forma gratuita ou
através de prestações pecuniárias que permitam ao indivíduo adquirir. Porém, essa
disponibilidade deve ocorrer apenas em relação àqueles que não possuem condições
auto-suficientes para pagarem pelos serviços relacionados. Quem pode pagar deve
pagar32. De outro lado, o autor sugere que a fronteira entre “necessidades básicas” (que
devem ser custeadas pelo Estado) e “outras necessidades” nunca é rígida, nem
definitiva, variando de acordo com o desenvolvimento econômico, social e cultural da
sociedade em questão, bem como do “sufrágio universal que, em cada momento, a
traça”33. Em suma, os direitos sociais não são deveres exclusivos do Estado, devendo
ser compartilhados com a sociedade (familiares, associações ou até o próprio
32 Também Emerson Garcia compreende que os deveres prestacionais do Estado surgem apenas de forma
subsidiária. Ou seja, nos espaços onde a sociedade organizada ou o indivíduo não possuem recursos
próprios para garantí-los por si (Princípio da separação dos poderes: os órgãos jurisdicionais e a
concreção dos direitos sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI,
nº2, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 981). Também sobre o princípio da subsidiariedade, e a
primazia da autoresponsabilidade, conferir Ingo Sarlet (A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 8ª
edição, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 384).
33 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra : Coimbra
Editora, 2000, p. 394-397. Em sentido semelhante, dentre outros, Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo,
considerando que “em termos de direitos sociais (e, neste caso, existenciais) básicos, a efetiva
necessidade haverá de ser um parâmetro a ser levado a sério” (Reserva do possível, mínimo existencial
e direito à saúde: algumas aproximações, in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do
possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2008, p. 44); também José Eduardo Faria, para quem “os direitos sociais não configuram um
direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto
sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos
compensatórios” (O Judiciário e os Direitos Humanos e Sociais: notas para uma avaliação da justiça
brasileira, in: José Eduardo Faria (Hsgb), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, São Paulo :
Malheiros, 1994, p. 105, apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 8ª
edição, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 299; bem como Reis Novais, ao se referir ao
princípio da isonomia, que importa ser tratado de forma igual, e não necessariamente gozar do mesmo
benefício prestacional – igualdade para os iguais e desigualdade para os desiguais (Os princípios
constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 109).
14
indivíduo)34. Neste sentido, quem possui outros meios de acesso às prestações sociais
deve poupar o Estado, para que este aplique seus escassos recursos em razão daqueles
que não possuem outra via se não a estatal.
2.7 - Os percentuais mínimos de gastos com a Educação e Saúde
Por fim, neste tópico, importante realizar algum comentário sobre os percentuais
mínimos de receita vinculados à Educação e Saúde no Brasil, por expressa disposição
constitucional (artigos 198, parágrafo 2º, e 21235).
Em nossa concepção, tais normas (regras) estabelecem uma possibilidade de
controle jurisdicional (e dos Tribunais de Contas) para exigir a aplicação de valores
naqueles termos, naquelas searas, bem como responsabilizar os gestores que não o
fizerem. Entretanto, se trata de um dever estatal, mas não diz respeito a qualquer direito
subjetivo ao cidadão.
Noutras palavras, o Judiciário pode determinar o cumprimento da norma
constitucional (de investimento naqueles setores), mas não pode (salvo em relação a
normas determinadas e evidentes) vincular a prestações específicas dentro destes setores
mais amplos (educação e saúde).
3 - Breves comentários sobre decisões do TC e do STF
Os comentários que aqui se realizarão têm como referência um apanhado
jurisprudencial realizado pela doutrina especializada no Brasil36 e em Portugal37,
34 Conforme Ricardo Seibel de Freitas Lima, ao tratar do direito à saúde (Direito à saúde e critérios de
aplicação, in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do possível”, organizado por Ingo
Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 280).
35 “Artigo 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) § 2º A União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde
recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: I - no caso da União, na forma
definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o
produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e
159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos
Municípios”. “Artigo 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”.
15
acrescentada em algum aspecto por nossa livre busca junto aos repositórios de
jurisprudência das Cortes Constitucionais. Porém, não reflete este tópico um estudo
profundo que comporte a indicação segura de um posicionamento em um ou outro
sentido por parte de ambos os Tribunais.
Nossa pretensão, aqui, é apenas indicar ao leitor algumas conclusões obtidas por
tais Cortes, e em alguma medida comentá-las, ou até relacionar uma e outra para indicar
um possível indício de consolidação.
Iniciando pelo Tribunal Constitucional português, podemos dizer que o aspecto
financeiro parece relevante ao mesmo, que em 89 (acórdão nº330/89) não afastou por
inconstitucionalidade lei que contrariava frontalmente dispositivo constitucional ao
exigir taxas moderadoras no acesso aos cuidados públicos de saúde (sendo que o art. 64
da CRP exigia a criação de um serviço nacional de saúde universal, geral e gratuito).
Também na área da Educação existe precedente do Tribunal Constitucional que
notoriamente busca argumento frágil para jusfiticar uma inconstitucionalidade, tendo
como pano de fundo e real motivação a impossibilidade do Estado garantir a gratuidade
progressiva no ensino superior. Trata-se do acórdão nº148/94, que analisa um severo
aumento nas propinas através de lei de 1992, não obstante o art. 74º, 1, e, da CRP
afirmar que o Estado deveria “estabelecer progressivamente a gratuidade de todos os
graus de ensino”.
Para tentar justificar o evidente aumento, o Tribunal Constitucional afirmou que
se tratava unicamente de uma atualização monetária. Entretanto, para abarcar o vultuoso
valor da majoração, apegou-se ao ano de 1941 (quando se deu a última atualização),
36 Nos valemos, dentre outros, de julgados/comentários trazidos/realizados por Fernando Facury Scaff
(Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível, in Direitos fundamentais – orçamento e
“reserva do possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 2008, p. 149-172); Daniel Wei Liang Wang (Escassez de recursos, custos dos
direitos e reserva do possível na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, In eScholarship
Repository, University of Califórnia. Disponível em: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16.
Acesso em: 10 de maio de 2008); e Fernando Moutinho Ramalho Bittencourt e Luis Otavio Barroso da
Graça (Decisões judiciais e orçamento público no Brasil: aproximação empírica a uma relação
emergente, in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do possível”, organizado por Ingo
Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 217-263)
37 Nos valemos, dentre outros, de julgados/comentários trazidos/realizados por Rui Medeiros (A decisão
de inconstitucionalidade - os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da
lei, Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999, p. 473 e ss); Reis Novais (O Tribunal Constitucional e
os direitos sociais, in Direitos Fundamentais – Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora,
2006, p. 189-209) e Casalta Nabais (Os Direitos Fundamentais na jurisprudência do Tribunal
Constitucional, in Por uma liberdade com responsabilidade – Estudos sobre Direitos e Deveres
Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 9-60).
16
considerando constitucional qualquer valor idêntico ou aquém ao principal mais
acessório obtido com a atualização do valor neste período de mais de cinquenta anos.
Nos parece crível o argumento da atualização monetária não revelar um aumento real.
Porém, temos por equivocado buscar-se um marco anterior a 1976, momento no qual o
Poder Constituinte Originário entendeu que a partir dos valores ali existentes deveria
ocorrer uma progressiva gratuidade. Assim, fica clara a real preocupação do Tribunal
Constitucional em preservar o Erário, mesmo que para isso tenha que vestir uma
roupagem questionável para sua decisão.
Não obstante isso, é de se mencionar que nas décadas de 80 e 90 o Tribunal
Constitucional se utilizou de decisões modificativas, principalmente no caso de pensões.
As fundamentações, entretanto, eram distoantes, e não foram as conclusões (pela
garantia do princípio da igualdade) levadas para outras searas, como aponta Rui
Medeiros, considerando ao final que as decisões modificativas da Corte Constitucional
lusitana são mais de oportunidade e política do que um juízo de constitucionalidade das
leis38.
Nos voltando agora para alguns julgados do Supremo Tribunal Federal,
percebemos que todas as decisões analisadas na área da saúde39 concedem o
medicamento ou tratamento pedido pelo cidadão impetrante, não havendo sequer voto
divergente. Assim, nenhuma decisão admite a escassez de recursos como argumento
38 A decisão de inconstitucionalidade - os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade da lei, Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999, p. 477.
39 Nos referimos especialmente às trazidas por Daniel Wei Liang Wang, que buscou realizar um estudo
mais completo focado na jurisprudência do Supremo (Escassez de recursos, custos dos direitos e
reserva do possível na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, In eScholarship Repository,
University of Califórnia. Disponível em: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em:
10 de maio de 2008). As decisões coletadas pelo autor são as seguintes: Agravo de Instrumento
462563/RS; Agravo de Instrumento 532687/MG; Agravo de Instrumento 537237/PE; Agravo de
Instrumento 570455/RS; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 238328/RS; Agravo Regimental
no Agravo de Instrumento 486816/ RJ; Agravo Regimental em Petição 1246/SC; Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário 255627 / RS; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 257109 / RS;
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 259508 / RS; Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário 268479 / RS; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271286 / RS; Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário 273834 / RS; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
279519/RS; Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45/DF; Petição 1246/SC; Recurso
Extraordinário 195186/ RS; Recurso Extraordinário 195192/ RS; Recurso Extraordinário 198263/ RS;
Recurso Extraordinário 198265/ RS; Recurso Extraordinário 232335/RS, Recurso Extraordinário 237367/
RS, Recurso Extraordinário 242859/ RS; Recurso Extraordinário 248304/ RS; Recurso Extraordinário
256327/ RS; Recurso Extraordinário 264269/ RS; Recurso Extraordinário 267612/RS; Recurso
Extraordinário 297276/ SP; Recurso Extraordinário 342413/ PR; Recurso Extraordinário 353336/ RS;
Recurso Extraordinário 393175/RS.
17
aceitável para impedir a concessão de um medicamento ou tratamento médico. Ainda, é
de se ressaltar que mencionadas demandas são de caráter individual40.
Em um condensado da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito da
matéria, Daniel Wang ressalta que a Corte entende que o direito à saúde é um direito
fundamental jurisdicionalmente tutelável e que deve ser efetivado pelo Estado de forma
“plena” e “universal”, cabendo ao Poder Judiciário atuar quando o Poder Público for
omisso de forma “anômala”, “arbitrária”, “intolerável” ou por comportamento
“desviante”. O autor compreende que, em sentido contrário, se a omissão não for
arbitrária, se mostrar tolerável, usual e não for oriunda de comportamento desviante,
não caberia a tutela jurisdicional. Porém, ressalta que sequer podemos analisar em que
termos o Supremo entende tais conceitos, pois não há qualquer decisão que negue a
providência41.
A reserva do possível não aparece, ou surge como mero apontamento, sem
ocupar grande espaço ou importância, sendo referido como argumento frágil do Estado.
Esta conclusão reiterada do Supremo Tribunal Federal nos parece, com a devida vênia,
inconsequente, pois realiza uma ponderação em abstrato, estanque, a qual pode gerar
grandes injustiças, pois é algo fático a inexistência de recursos para a proteção da
totalidade das pessoas na totalidade das situações, mesmo limitando aos casos onde se
dê violação do direito à vida. Lembramos que não apenas a saúde remonta uma
prestação positiva para garantir a vida, mas também a segurança pública e muitas
outras.
40 Conclusões de Daniel Wei Liang Wang (Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do
possível na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, In eScholarship Repository, University of
Califórnia, p. 12. Disponível em: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em: 10 de
maio de 2008).
41 Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, In eScholarship Repository, University of Califórnia, p. 14. Disponível em:
http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em: 10 de maio de 2008.
18
No campo da Educação, no começo dos acórdãos42 fala-se na gradualidade na
concretização dos direitos sociais, na dependência financeira destes direitos (e portanto
na “reserva do possível”), e ressalta-se que a formulação de políticas públicas caberia
primordialmente aos agentes políticos. Porém, na sequência afirma-se que o espaço de
discricionariedade da administração é mínimo (ou inexistente) e que argumentos de
natureza econômica não podem ser aceitos para justificar a não concretização do direito
à educação43.
Porém, nos parece que a ponderação do Supremo Tribunal Federal se altera
quando a discussão passa para o campo do controle abstrato. Na ADIn nº3324, julgada
em 2004, o Supremo analisou caso semelhante ao precursor alemão aqui já mencionado
(numerus clausus). Tal Ação Direta de Inconstitucionalidade é proposta contra a lei
nº9.536/97, que permite a transferência entre instituições vinculadas a qualquer sistema
de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se
tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente
estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício,
que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situa a instituição
recebedora ou para a localidade mais próxima desta. O voto do Ministro Joaquim
Barbosa afirma que “a educação, além de ser um direito fundamental de cunho social,
constitui um bem ou prestação que se reveste, entre nós, da característica da escassez” e
que imperativos governamentais ligados às restrições orçamentárias e outras limitações
estruturais fazem com que o oferecimento indistinto deste direito seja impossível, o que
faz com que haja “necessidade de estabelecimento, pelo Estado, de critérios e
mecanismos tendentes a disciplinar as formas de acesso a bem prestacional tão valioso”.
42 Novamente nos referimos especialmente à pesquisa elaborada por Daniel Wang (Escassez de recursos,
custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, In
eScholarship Repository, University of Califórnia. Disponível em:
http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em: 10 de maio de 2008). As decisões
analisadas são as seguintes: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1950/SP; AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3324/DF; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 410646/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
401023/SP; AGRAVO REGIMENTA .NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 410715/SP; AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 431916/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 436996/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 463210/SP; RECURSO EXTRAORDINÁRIO 401673/SP; RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 402024/SP; RECURSO EXTRAORDINÁRIO 411518/SP; RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 431773/SP.
43 Conclusões de Daniel Wei Liang Wang (Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do
possível na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, In eScholarship Repository, University of
Califórnia, p. 26-27. Disponível em: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em: 10
de maio de 2008).
19
Na mesma ADI, vota o Ministro Gilmar Mendes, que afirma que o ensino superior
público, embora intitulado “gratuito”, é custeado por créditos orçamentários públicos e,
por esta razão, faz-se necessário harmonizar a disciplina jurídica das transferências
obrigatórias com os limites orçamentários das Universidades públicas brasileiras. O
Ministro ressalta que o orçamento das universidades públicas possui receita suficiente
apenas para cobrir certo número de vagas e constata que os próprios memoriais e
documentos acostados aos autos indicam que, em média, considerando apenas os
pedidos efetuados no ano de 2004, o ingresso ilimitado de estudantes por transferência
obrigatória comprometeria significativamente a oferta de vagas pelas Universidades.
Lembra, também, que a Constituição proíbe a realização de despesas, ou assunção de
obrigações, que excedam os créditos orçamentários (CF art. 167, I). Em seguida,
questiona qual seria a origem dos recursos para cobrir as despesas decorrentes do
ingresso irrestrito de mais e mais alunos em uma universidade pública e quais créditos
cobririam a despesa? Finalmente, julga que “não podem ser desconsideradas as
limitações econômicas que subordinam a atuação das Universidades Públicas quanto ao
atendimento incondicional dos pedidos de transferência ex officio”.
Por ironia, a decisão que melhor trabalha44 a questão da reserva do possível (ou,
em termos práticos, que alguma atenção sincera lhe presta), e que entende possível essa
reserva em alguns casos, o faz de forma exorbitante e tecnicamente desnecessária. Isso
porque na própria decisão o Relator inicia e finaliza afirmando que não será julgado o
mérito, pois houve perda de objeto.
Trata-se da ADPF 45/DF, julgada em 2004, que traz o entendimento de que o
direito à saúde não é absoluto, pois limitado seria pela escassez (algo que as demais
decisões em controle abstrato já reconheciam). No entanto, a ADPF lançou termos
44 Ricardo Lobo Torres, todavia, compreende que a decisão referida somente complica a discussão, pois
não esclarece se o binômio razoabilidade da pretensão e disponibilidade financeira do Estado está referido
à disponibilidade de verba ou de dinheiro. Também, considera que o Ministro Relator confundiu “direitos
fundamentais com os sociais econômicos, emburilhando a reserva do possível com a disponibilidade
financeira do Estado e dilargando a competência da jurisdição constitucional para o controle de políticas
públicas relacionadas com direitos sociais (O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de
natureza orçamentária, in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do possível”, organizado
por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 84-86).
Com exceção do mencionado sobre a carência a respeito de maior esclarecimento sobre a razoabilidade e
dispobinilidade financeira (de como avaliar e comprovar), não concordamos com o restante da crítica.
Porém, a compreendemos, se partirmos das concepções traçadas pelo autor em sua doutrina (pois ao tratar
de “direitos sociais” não compreende como sinônimo de “direitos fundamentais sociais” – o que
tecnicamente é realmente mais louvável – os quais, diga-se, nem considera como direitos fundamentais,
tendo apenas como realmente de fundamentalidade aqueles direitos necessários para o “mínimo
existencial”).
20
genéricos sem aprofundar sobre qual sentido o Supremo daria a eles. Ou seja, ainda é
preciso que a jurisprudência do Supremo Tribubal Federal defina o que é um pedido
razoável e o que se entende por disponibilidade financeira, bem como em que sentido
poderá ser comprovada a impossibilidade.
Como conclusão deste tópico, identificamos que as Cortes Constitucionais do
Brasil e Portugal reconhecem o problema da escassez e tratam com prudência tal
barreira quando em análise uma demanda cuja decisão provocará efeitos erga omnes.
Consideramos, inclusive, que é uma prudência excessiva, que se confunde com uma
inoperância. Nessas situações as Cortes se limitam a indicar a (óbvia) existência de uma
reserva do financeiramente possível, e a partir disso devolvem para a competência
legislativa a decisão de onde investir. Deveriam, em nossa concepção, exigir uma
comprovação efetiva do estado no sentido de que não há disponibilidade financeira (se
compreenderem que se trata de um direito aplicável diretamente dos termos
constitucionais, por sua determinabilidade suficiente).
De outro lado, nas ações impetradas por cidadãos, com teor egoístico, a “reserva
do possível” é esquecida, e tratada como argumento banal.
Nos parece que ao decidir um caso concreto, visualizando um ser humano
necessitado, a Corte ignora a escassez, julgando que um pequeno valor para uma pessoa
não iria prejudicar o orçamento do Estado. Porém, esquecem que algumas vezes
(principalmente na seara municipal) as decisões referentes a um indivíduo poderão gerar
comprometimentos ao Erário. Olvidam-se, ainda, do efeito cascata que as decisões
produzem. E, por fim, não se comprometem a reconhecer a injustiça (e
irresponsabilidade social) que tal postura evidencia: deferir pedidos de proveitos
individuais, mas negar os de proveitos coletivos.
Causa-nos espanto que repetidamente o Judiciário afirme que o direito à saúde e
educação devem ser efetivados pelo Estado de forma “plena” e “universal”, e que nessa
medida o controle jurisdicional age substituindo os agentes públicos omissos; mas que
na verdade assim não ocorra, pois as substituições se dão justamente para criar situações
de gozos isolados, particulares, esquivando-se da plenitude e universalidade (aí sim
alegando a reserva do possível; a qual, diga-se, provavelmente foi a causa do
Legislativo não ter disponibilizado determinado serviço para a sociedade, pois ciente de
21
que deveria fazê-lo de forma plena, universal e coordenada, e não de maneira aleatória,
individualizada e desigual).
Nestes termos, concluímos o presente tópico com a certeza de que nosso intróito
estava correto ao discorrer sobre a importância de melhor se analisar o instituto da
“reserva do financeiramente possível”, para que as situações mencionadas (os dois
extremos: “total descaso pelas razões de escassez” ou “impedimento irracional para
controle jurisdicional, bastando ser alegado”) não mais ocorram desta forma na
jurisprudência constitucional.
4 - Conclusões
A reserva do possível jurídica (ou relativa) remete a uma reserva parlamentar, e,
consequentemente, um ativismo judicial pode implicar numa afronta ao princípio da
separação dos poderes. Importante, neste sentido, analisar até que ponto essa afronta de
fato existe, e em que medida, mesmo que existente, é ainda suportável e preferível (em
vista dos demais princípios constitucionais).
Em nossa concepção, cabe a intervenção judicial sempre que a norma
constitucional (ou infraconstitucional concretizadora) for clara e evidente sobre
determinada obrigação estatal. Se não houve a previsão orçamentária pertinente, ou os
“últimos retoques legislativos” para que se efetive a prestação social, não será pertinente
a argumentação da reserva do financeiramente possível enquanto houver recursos
públicos sendo utilizados em outras searas que não encontram a mesma exigência e
determinabilidade constitucional.
Com isso não defendemos uma substituição política do Legislativo pelo
Judiciário, pois em se tratando de norma determinada, clara e evidente não há opção,
não há reserva do politicamente adequado, restando apenas a obrigação de realizar, sem
escusas. A única reserva do financeiramente possível que poderia ser levantada em face
desta situação seria a fática (mas, mesmo assim, a determinação judicial deveria se
encaminhar no sentido de exigir a previsão orçamentária e estruturação para momento
futuro).
Nosso posicionamento pode parecer, numa primeira e superficial análise,
contrário à concretização dos direitos fundamentais sociais. Entretanto, pensamos ser
22
justamente o inverso. A linha que defendemos para a concretização tem como base o
maior respeito aos preceitos constitucionais, conferindo preferência àqueles que o Poder
Constituinte julgou essenciais num primeiro momento, e deixando a cargo do
Legislativo a decisão sobre quais setores e em que termos receberão o auxílio estatal (o
que deve se dar em conformidade com os preceitos constitucionais, especialmente da
eficiência e da isonomia).
De outro lado, a doutrina que usualmente é apresentada como favorável aos
direitos fundamentais sociais nos parece a eles prejudicial, pois ao discutir a
concretização de todas as normas constitucionais referentes a direitos sociais (seja em
relação a um núcleo essencial ou um mínimo existencial – ou mínimo para a existência)
conquista um inimigo fático que impede tal realização (em virtude de serem os recursos
infinitamente mais limitados do que as pretensões constitucionais)45.
Ainda, os operadores do Direito atuam igualmente de forma muito parcelada,
agravando o problema. Enquanto os advogados garantem prestações sociais a seus
clientes, e os magistrados sentem-se cumpridores de um ativismo social ao deferirem os
pedidos para esses cidadãos, o que na verdade ocorre é um tratamento desigual entre
todos os carentes, e ignorando aspectos de um planejamento a longo prazo46. Diga-se,
ainda, que os melhores argumentos surgem dos melhores advogados, os quais atuam em
prol de quem possui recursos financeiros suficientes para contratá-los. Logo, a
“injustiça” social é ainda maior ao passo que, como regra, os poucos que garantem
prestações sociais na via judicial seriam normalmente os que menos necessitariam.
Nesse ponto compreendemos temerário o posicionamento jurisprudencial,
especialmente quando ocorre na Corte Constitucional, que ignora a reserva do possível
ao conceder benefícios sociais de maneira individualizada/seletiva, relegando a segundo
45 Conforme Gomes Canotilho, “os resultados a que se chega não são razoáveis nem racionais e acabam
por produzir efeitos contrários aos pretendidos. Assim, por exemplo, dizer que o «direito a ter casa» e o
«direito a ter e estar na universidade» são dimensões do «mínimo social» postulado pela dignidade da
pessoa humana e «devirar o direito à habitação» como um resultado da interpretação do preceito
constitucional garantidor deste direito, só pode ter como consequência a capitulação da «validade» das
normas constitucionais perante a facticidade económico-social” (Metodologia «fuzzy» e «camaleões
normativos» na problemática actual dos direitos económicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre
Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 105).
46 É que, “se é verdade que se deve procurar uma interpretação que garanta ao máximo o respeito aos
direitos fundamentais, por outro lado, isso não significa uma leitura a curto prazo, que não reflete sobre o
futuro (TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia?, in Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do possível”,
organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado,
2008, p. 65).
23
plano os aspectos financeiros; e que ao mesmo tempo exalta inocentemente a evidência
da impossibilidade econômica ao ter que decidir casos de maior amplitude no que
pertine ao grupo de beneficiários. Por isso compreendemos que o melhor ativismo
judicial é aquele que se dá em ações coletivas ou relacionadas ao controle abstrato da
constitucionalidade, e se de fato não for possível conferir a todos aqueles que se
encontrarem em igual situação de necessidade, é preferível que não se conceda a
nenhum (individualmente), mantendo as atuações estatais dentro de parâmetros de
isonomia, justiça, universalidade e plenitude.
Retomando-se nosso posicionamento, só se justifica (e de fato exige) um
ativismo judicial para garantir a eficácia de normas constitucionais determinadas
(pelo bloco de legalidade47).
Assim, ao se deparar com uma reserva do financeiramente possível de
natureza jurídica, deverá o judiciário indicar um mau uso dos recursos, impondo que
se realize para a sociedade a concretização de determinado direito social. Porém, deverá
se limitar a indicar um mau uso, e não por si só realizar a modificação no plano
orçamentário (a qual fica ainda a cargo dos agentes políticos). É fato, porém, que ao
persistirem estes com a manutenção daquelas alocações tidas por inapropriadas,
sustentaram os riscos de responsabilidade civil e administrativa, bem como poderão
sofrer outras atuações judiciais, ressaltando que enquanto persistir aquele mau uso já
identificado não poderá ser alegada uma falta de recursos (naquele montante envolvido).
Por outro lado, em se tratando de reserva do financeiramente possível de
natureza fática, não havendo portanto dinheiro ou possibilidade de retirá-lo de outro
setor, deverá o Judiciário impor a eficácia das normas determinadas para o momento
mais próximo no futuro48.
47 Num sentido abrangente de normas constitucionais e infra-constitucionais. Conferir Marcelo Rebelo de
Sousa (Lições de Direito Administrativo, I, Lisboa : LEX, 1999, p. 87)
48 Conferir, sobre este tema (com solução de um problema e criação de outro em virtude da solução
adotada), Ana Paula de Barcellos (Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos
fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, in Direitos
fundamentais – orçamento e “reserva do possível”, organizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano
Benetti Timm, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 133), e referência citada.
24
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Projecto Direitos Sociais em Portugal

Projecto Direitos Sociais em Portugal

Projecto: Direitos Sociais em Portugal: A sua Constitucionalização e Implicações Sociopolíticas

Fase 1: estudo da constitucionalização dos direitos sociais em Portugal
Working paper nº1 – Perspectivas da doutrina portuguesa sobre Direitos Sociais em Portugal

INTRODUÇÃO

Uma verdadeira compreensão dos direitos à saúde e à educação em Portugal exige um
conhecimento aprofundado da matéria mais lata dos direitos sociais e dos direitos fundamentais
no quadro constitucional nacional. É necessário perceber com rigor quais as origens dos artigos
em causa (quais foram os elementos que influenciaram a sua configuração, sejam eles anteriores
ou contemporâneos ao momento da feitura da constituição, ou quer tenham surgido no contexto
das revisões constitucionais) e os efeitos que produziram em Portugal, nomeadamente em termos
institucionais e, evidentemente, ao nível do bem-estar dos cidadãos.
O trabalho da doutrina jurídica é, neste contexto, um contributo indispensável para o projecto a
que nos propomos, pelo ponto de vista único da realidade do ordenamento jurídico português
que nos dá, e por apelar a elementos variados, da história constitucional ao direito comparado,
passando pela realidade política portuguesa, para explicar os direitos consagrados em concreto e
a sua posição em termos sistemáticos na constituição (CRP), bem como os princípios que a
norteiam, o modo como devem ser aplicados ao caso concreto e como são tutelados.
O objectivo deste excurso é meramente dar uma ideia do trabalho que tem vindo a ser
desenvolvido pela doutrina em Portugal desde 1976 sobre o tema dos direitos fundamentais e,
em especial, dos direitos sociais. Acima de tudo, queremos saber que perguntas se coloca a
doutrina, quais são as suas preocupações, qual o alcance do seu trabalho, assim como os seus
limites. Por ser uma análise quase exclusivamente descritiva, não tomamos partido por uma ou
outra concepção, nem defendemos uma qualquer posição quanto aos grandes debates que
dividem a doutrina, apenas tentamos torná-los mais acessíveis. Alguns dos problemas com que
nos deparámos ficam desde já assinalados: a dificuldade em encontrar sínteses do trabalho da
doutrina; a dificuldade em detectar as diferentes correntes dentro da mesma; e a escassa atenção
prestada à análise dos debates na Assembleia Constituinte (AC) e nas comissões eventuais de
revisão.
A doutrina jurídica portuguesa é variada e muito influente, não só no meio académico e
estritamente jurídico. A este respeito, recorde-se o simples facto de muitos dos deputados à
WORKING PAPER Nº1 Projecto Direitos Sociais em PortugalConstituinte se terem tornado académicos de renome, ou de já o serem àquela data. Alguns
ocuparam o cargo de juízes na Comissão Constitucional (CC) ou no Tribunal Constitucional (TC).
Uns tornaram-se políticos, e outros comentadores políticos. Em alguns casos, estas várias funções
sobrepõem-se até no mesmo período temporal. Esta é um factor que torna a análise do trabalho
da doutrina ainda mais premente mas que, ao mesmo tempo, deve implicar alguma cautela por
parte do leitor: as opiniões da doutrina devem também, quando possível, ser vistas à luz das
orientações políticas dos seus autores e do contexto em que surgiram.
Em momento posterior, o trabalho da doutrina há-de ser ponderado em conjunto com análises
pormenorizadas da jurisprudência constitucional portuguesa e dos debates na AC e nas
comissões de revisão constitucional, muito embora já nesta primeira parte do trabalho aludamos
ocasionalmente tanto a decisões da CC e do TC como a alguns debates, mas apenas quando tal é
pertinente, e, na maior parte dos casos, sem termos nós próprios analisado essas fontes.
Antes de passarmos à análise da doutrina importa explicar a terminologia que esta utiliza e que
adoptámos neste trabalho. Aos direitos consagrados no catálogo de direitos da constituição
referir-nos-emos a “direitos fundamentais” (embora haja igualmente direitos que, apesar de não
incluídos neste catálogo, são materialmente direitos fundamentais, ainda que não formalmente
constitucionais por terem outra base positiva; e ainda outros direitos que não revestem a mesma
importância e que a doutrina simplesmente denomina de direitos humanos – alguns direitos
humanos são também direitos fundamentais, outros não). Falaremos também de “direitos
liberdades e garantias” (DLG) ou “liberdades fundamentais”, isto é, aqueles que constam do
título II da Parte I da constituição, bem como de “direitos sociais” (DS) ou “direitos fundamentais sociais”, enunciados no título II dessa mesma parte. No entanto, note-se que não utilizámos esta e outra terminologia com o rigor que lhe exige a doutrina, sob pena de estarmos a adoptar a posição de uma determinada corrente, o que ultrapassaria claramente os objectivos deste estudo.
Passemos agora a explicar brevemente as secções que compõem o presente trabalho. Numa
primeira parte, damos luzes sobre a forma como a doutrina explica as raízes da constituição, o
contexto político e histórico-constitucional em que surgiu, e o seu papel no ordenamento
português. Uma segunda parte debruça-se sobre os direitos fundamentais na constituição
portuguesa e sobre a tradicional dicotomia entre, por um lado, direitos, liberdades e garantias e,
por outro, direitos sociais. Damos, então, especial atenção a estes últimos e às suas principais
características, considerações que servirão de base a uma análise do trabalho da doutrina sobre os direitos à saúde e à educação. Incluímos ainda, por fim, as referências bibliográficas consultadas.
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Nota preliminar
A doutrina constitucional expandiu-se enormemente com a constituição de 1976, havendo por isso neste domínio muitas perspectivas a ter em conta. As grandes referências são, desde logo, aquelas representadas pelas obras de Jorge Miranda e José Joaquim Gomes Canotilho, este último muitas das vezes em conjunto com Vital Moreira, embora muitos outros nomes se tenham destacado. A extensão, profundidade e influência das suas obras continuam a fazer com que
estejam entre as mais estudadas nas faculdades de direito e sejam das mais citadas na jurisprudência. Há, contudo, muitos outros especialistas e por isso não nos cingiremos a estes dois nomes, sob pena de darmos uma visão demasiado redutora do nosso panorama doutrinário.
1. Raízes e contexto da constituição portuguesa de 1976

Relativamente a este tema, a abordagem das várias obras que consultámos é similar. Começa-se
por explicar o processo histórico que precede a adopção da CRP, por enquadrar o momento
constituinte no quadro histórico-constitucional português, por descrever a formação da AC, os
seus métodos de trabalho, a sua função e a eficácia dos actos que dela emanaram, e comparandoa,
por vezes, com outras assembleias, e aludindo às grandes polémicas que aí afloraram. Só
depois se passa a descrever o texto constitucional em si, enquadrando-o no panorama
constitucional português, descrevendo as suas fontes directas e indirectas, comparando os seus
preceitos com os de outras constituições portuguesas e estrangeiras. Nesta parte procuramos
destacar os elementos mais relevantes tratados pela doutrina e indicar onde se encontram as
controvérsias que a dividem.

A constituição de 1976 e a revolução

Um dos pontos em que a doutrina parece convergir é na importância da CRP no período pós-25
de Abril para marcar a separação entre velho e o novo regime que então procurava afirmar-se.1 A
adopção de uma constituição era, aliás, um dos objectivos do próprio Movimento das Forças
Armadas (MFA)2, bem como de alguns movimentos antifascistas activos antes do 25 de Abril,
que defendiam a sua importância para a efectivação da transição para o socialismo (Gomes
Canotilho e Vital Moreira, 1991: 10).
Relativamente ao lugar da CRP no panorama histórico-constitucional português, estes dois
autores lembram que a actual constituição é a sexta de sempre no país e a terceira do século XX, e que, não sendo alheia à história constitucional portuguesa, na medida em que manteve elementos que já constavam de outras constituições, não representa, definitivamente, um regresso à ordem anterior. O catálogo de direitos sociais enunciado é, a este título, um bom exemplo da conjugação
destes dois factores, já que a génese de alguns dos preceitos remonta, nomeadamente, à
constituição de 1911, ao mesmo tempo que muitos elementos são verdadeiras novidades. É
também, para estes autores, a mais original de todas as constituições e aquela que mais rompe
com a anterior (1991: 13).
Fontes
As fontes ou origens da CRP identificadas pela doutrina são variadas e podem classificar-se em
função da sua importância e do grau de vinculação que lhes corresponde. Autores como Gomes
Canotilho e Vital Moreira arrumam-nas em duas categorias: as fontes imediatas e as mediatas. O
segundo Pacto MFA-partidos (ou segunda Plataforma de Acordo Constitucional)3 e os projectos
dos próprios partidos apresentados na AC (que já incluíam o conteúdo do primeiro Pacto),
constituem as fontes mais directas ou imediatas do texto final (Gomes Canotilho e Vital Moreira,
1991: 12). Os autores sustentam ainda que, dado o facto de os projectos dos partidos estarem
condicionados pelo conteúdo daquele Pacto, a sua originalidade reside nas secções relativas aos
princípios e direitos fundamentais e à organização económica (Idem, ibidem: 12). A título de fontes
indirectas ou mediatas referem o próprio programa do MFA, textos revolucionários e projectos
doutrinários (Idem: 13).
1 A propósito desta fase, veja-se, por exemplo, Vergottini, 1977.
2 Medida A, 2, a).
3 Este e muitos outros documentos preparatórios da constituição de 1976 encontram-se reunidos em Miranda, 1978b.
Para uma análise do 2º Pacto veja-se Araújo, 2007 e Galvão Teles, 1998.
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4
Jorge Miranda, por seu lado, lembra o facto de o programa do MFA ter uma verdadeira função
constituinte e não meramente política, na medida em que expunha as orientações futuras a ser
seguidas pelo Governo Provisório até à aprovação de um novo texto constitucional (1978a: 42-44).
É, por isso, uma fonte relevante da constituição. Quanto à Plataforma de Acordo Constitucional,
embora formalmente não constituísse fonte imediata da constituição, pois que juridicamente não
obrigava os deputados, politicamente era vinculativa. (Idem, 1976b: 101 e 1978a: 97).4 A CRP tem,
pois, carácter “pactício” a nível político (Idem, 1978a: 97), muito embora as limitações impostas
por pactos se resumissem aos órgãos de soberania. A seu ver, por outro lado, os Pactos
MFA/Partidos são meros elementos históricos de interpretação da constituição, não mais do que
isso (Idem, 1978a: 99). Mais, para si as verdadeiras fontes da constituição são os projectos dos seis
partidos (Idem, 1976b: XXI).
Outro elemento de que a constituição é tributária é o conjunto de anteriores constituições. Gomes
Canotilho e Vital Moreira afirmam que algumas das premissas essenciais da CRP se baseiam
justamente na corrente constitucional da tradição liberal-radical e democrático-revolucionária de
alguns desses textos constitucionais (1991: 14). Há também preceitos que se inspiram em normas
já anteriormente existentes (como a fiscalização judicial da constitucionalidade, que vem da
constituição de 1911, e a sistematização de alguns preceitos de 1933) (Idem). Afirmam também
que esta é, de entre todas as constituições portuguesas, aquela que menos se baseou em textos de
outros países, referindo, no entanto, ser inegável que se inspirou nos ordenamentos
constitucionais de alguns países, nomadamente nos textos europeus do pós-guerra e em
constituições de países de Leste (Idem: 16). Sofreu também, por fim, a influência de tratados
internacionais nesta área, nomeadamente a Declaração Universal dos Direitos do Homem.5
A originalidade da constituição
As diversas fontes enumeradas contribuíram para o carácter original desta constituição, tanto no
plano nacional como relativamente a constituições de países vizinhos, e este é um dos elementos
mais referidos pela doutrina. Por exemplo, para Jorge Miranda, a CRP tem carácter único no
mundo já que vai muito longe no que toca aos direitos dos trabalhadores e ao princípio da
socialização (1976b: XXI e 1978a: 322).6 É, de facto, precisamente na Parte I da CRP, atinente aos
direitos fundamentais, que reside uma das suas maiores originalidades. A preocupação com o
bem-estar dos cidadãos portugueses constava já do programa do MFA7 e os trabalhos da
4 Para Gomes Canotilho e Vital Moreira também formalmente não era fonte imediata, já que era um mero acordo
político, mas politicamente era “fonte vinculante” (1991: 12, nota 8).
5 Como se vê pelo facto de a Declaração Universal constituir um dos elementos de interpretação dos preceitos
constitucionais. O artigo 16º, intitulado “Extensão dos direitos” na sua versão de 1976, dispunha que:
“1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras
aplicáveis de direito internacional.
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de
harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.” [1976]
6 Veja-se, também, Casalta Nabais, 1990: 20 e Vieira de Andrade, 2001: 69 e ss..
7 Na secção relativa a medidas a curto prazo, dizia-se que o governo provisório, isto é, o que lideraria o país durante o
período de excepção, até serem eleitos um novo Presidente e uma Assembleia Legislativa, lançaria os fundamentos de
“uma nova política social que, em todos os domínios, terá essencialmente como objectivo a defesa dos interesses das
classes trabalhadoras e o aumento progressivo, mas acelerado, da qualidade de vida de todos os Portugueses” (B.6.b) e
deveria estudar e aplicar “medidas preparatórias de carácter material, económico, social e cultural que garantam o
futuro exercício efectivo da liberdade político dos cidadãos.” (B.5.a). Documento de 10 de Setembro de 1975,
disponível na base de dados de documentos relativos ao 25 de Abril da Universidade de Coimbra:
[http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/docs25a/MFA1-1.HTM].
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5
constituinte absorveram essas preocupações. Voltaremos a esta característica da constituição mais
à frente.
A constituição compromissória
Outra característica salientada pela doutrina relativamente à forma final da CRP é a sua natureza
compromissória. Não se refere aqui a doutrina à dimensão mais óbvia do compromisso
constitucional, que decorre do facto de se tratar de um documento sujeito a negociações numa
assembleia constituinte. Antes, trata-se do compromisso entre várias orientações a partir das
quais foram moldadas as traves mestras da CRP. Para autores como Gomes Canotilho e Vital
Moreira, embora inclua elementos atribuíveis a diferentes concepções ideológicas, sejam elas o
constitucionalismo europeu ou o socialismo de Leste, a constituição acaba por não se identificar
com um “projecto específico de transformação social”. No entanto, também não é neutra, já que
toma mesmo partido “pelos direitos e interesses dos trabalhadores, pelo socialismo, pela
libertação social” (1991: 29). A seu ver, pelo facto da ter esta natureza compromissória, mas por se
tratar de um “projecto constitucional unitário e coerente”, não existe uma hierarquia de normas e
princípios (Idem: 28). Quanto à dupla natureza da constituição, Jorge Miranda explica que a
designação “Estado democrático de direito”, acolhida no artigo 2º, se refere a um modelo mais
exigente do Estado social de outros países ocidentais (1976b: 500). Não se trata, insiste, de um
terceiro género (entre o Estado de direito de cariz ocidental e o de legalidade socialista dos países
de Leste).8
Mas esta lógica compromissória não foi vista com optimismo por todos. Manuel Lucena9 foi uma
das vozes que alertou para os problemas que esta poderia causar, na medida em que, na sua
opinião, “a [constituição] de 1976 sobrepõe duas inflações (a liberal e a socialista) – e por isso háde
viver menos ou de mentir mais” (1978: 128). Ao relembrar as várias fontes que a doutrina
refere terem servido de inspiração à constituição, riposta “é muita influência junta!” (I978: 130).
Mais, afirma que estas influências não foram necessariamente assumidas de forma consciente
pelos deputados à AC, sendo pois necessário uma análise exaustiva dos debates para ir mais
longe (Idem: 130, nota 87).
Referindo-se, por outro lado, à “problemática da originalidade (e problemática originalidade) da
via portuguesa para o socialismo” (Idem: 131), conclui que Portugal “é excêntrico mas europeu”,
não augurando longa vida à constituição, afirmando que a que tiver será “um apogeu de ficção”
(Idem: 220).10
Ao argumento desta contradição no âmago da constituição, Jorge Miranda, contrapõe a ideia de
que é necessário distinguir entre as inspirações dos vários projectos apresentados na constituinte
e o resultado alcançado nos preceitos constitucionais e no próprio sistema que o texto de 1976 cria
(1978a: 270-273). Embora politicamente se possa pôr em causa uma constituição que, como tantas
outras, e talvez em maior grau, representa vários compromissos, em termos jurídicos não se pode
fazê-lo. De facto, é precisamente o papel do intérprete alcançar uma “idónea síntese globalizante”
diante de um texto jurídico (Idem: 277).
8 Sobre a originalidade dos preceitos relativos à organização da economia no texto de 1976, isto é, à “constituição
económica”, veja-se Miranda, 1976b: 505 e ss.
9 Cremos que muito embora não se possa dizer que Manuel de Lucena faça parte da doutrina, alguma da sua obra é
particularmente relevante a este respeito e por isso não hesitamos em referi-la.
10 Para uma crítica contundente da posição de Lucena, ver Vital Moreira, 1980: 31 e ss..
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6
As garantias da constituição
Ponto que também deve ser salientado é o facto de terem sido incluídos na constituição
elementos tendentes a protegê-la, tornando-a num documento rígido e procurando assim
garantir a estabilidade do ordenamento nos tempos que se lhe seguiram, pelo menos até à
legislatura seguinte. Esta é outra das questões que interessa sobremaneira à doutrina, e que se
reveste de grande importância política. Dois tipos de instrumentos foram incluídos para permitir
a sedimentação das instituições pós-revolucionárias e prolongar a vida do texto de 1976: a revisão
constitucional e a fiscalização da constitucionalidade. Estabeleceram-se vários limites à revisão da
constituição, a nível temporal (ficando a primeira revisão vedada até ao final da primeira
legislatura, isto é, por quatro anos)11, e a nível material, tendo algumas matérias sido retiradas da
livre disponibilidade do legislador de revisão. Impuseram-se ainda limites ditos
“circunstanciais”, de acordo com os quais uma revisão não poderia ser operada durante um
período de estado de sítio ou de emergência.12 Apesar desta “intangibilidade” (Gomes Canotilho
e Vital Moreira, 1991: 17), houve várias propostas de revisão da constituição muito antes de terem
oficialmente começado os trabalhos da primeira revisão. A doutrina dedicou e continua a
dedicar-se a estudar o alcance e limites destas normas limitadoras, tema que divide os
constitucionalistas no estrangeiro há mais de cem anos. Foram, nomeadamente, teorizadas
formas de contorná-las, como a tese da dupla revisão constitucional.13
Em segundo lugar, consolidou-se a fiscalização da constitucionalidade, que não sendo nova no
panorama português, surgiu com novas características, sendo igualmente um meio de “garantia”
e de “preservação” da constituição (Gomes Canotilho e Vital Moreira, 1978: 476). Faremos mais
comentários a respeito deste tema mais à frente.
11 Veja-se o artigo 286º (Primeira revisão): “1. Na II Legislatura, a Assembleia da República tem poderes de revisão
constitucional, que se esgotam com a aprovação da lei de revisão.
2. As alterações da Constituição terão de ser aprovadas por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que
superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções, e o Presidente da República não poderá recusar
a promulgação da lei de revisão.” [1976]
Veja-se ainda o artigo 290º intitulado “Limites materiais da revisão”:
“As leis de revisão constitucional terão de respeitar:
a) A independência nacional e a unidade do Estado;
b) A forma republicana de governo;
c) A separação das Igrejas do Estado;
d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;
e) Os direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais;
f) O princípio da apropriação colectiva dos principais meios de produção e solos, bem como dos recursos naturais, e a
eliminação dos monopólios e dos latifúndios;
g) A planificação democrática da economia;
h) O sufrágio universal, directo, secreto e periódico na designação dos titulares electivos dos órgãos de soberania, das
regiões autónomas e do poder local, bem como o sistema de representação proporcional;
i) O pluralismo de expressão e organização política, incluindo partidos políticos, e o direito de oposição democrática;
j) A participação das organizações populares de base no exercício do poder local;
l) A separação e a interdependência dos órgãos de soberania;
m) A fiscalização da constitucionalidade por acção ou por omissão de normas jurídicas;
n) A independência dos tribunais;
o) A autonomia das autarquias locais;
p) A autonomia político-administrativa dos arquipélagos dos Açores e da Madeira.” [1976] Actualmente este preceito
consta do artigo 288º, tendo sofrido alterações com as revisões.
12 Artigo 291º (Limites circunstanciais da revisão): “Não pode ser praticado nenhum acto de revisão constitucional na
vigência de estado de sítio ou de estado de emergência.” [1976] Actualmente trata-se do artigo 289º.
13 Tese à qual, de resto, aderiu o próprio Jorge Miranda (2000: 196-197). Para os defensores da tese da dupla revisão
constitucional, é necessário estabelecer limites à revisão mas, tal como qualquer outra norma constitucional, também
estas podem ser revistas. Contra, ver Gomes Canotilho, 1978.
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7
As (várias) revisões ao texto constitucional
A primeira revisão, de 1982, teve como pano de fundo a perspectiva da integração europeia e a
chamada “crise institucional portuguesa” que indicava a necessidade de proceder a uma
reorientação das traves mestras da organização acordada em 1976. De facto, acabou por
aproximar o ordenamento jurídico português do dos seus vizinhos, pondo fim à tutela políticomilitar
do Conselho da Revolução e consolidando as estruturas de um Estado de Direito
democrático. Por outro lado, avançou-se no campo da protecção constitucional dos direitos
fundamentais e criou-se o Tribunal Constitucional, que veio tomar o lugar até então ocupado
pelo Conselho Constitucional. Outro resultado essencial desta revisão foi a diminuição da carga
ideológica do texto de 1976 – a “desideologização”, segundo José Magalhães.14 De uma maneira
geral, a doutrina defende que as alterações não deram origem a uma ruptura com o texto
original.15 Não é, por isso, insiste parte da doutrina, uma nova constituição.
A este propósito, é importante referir que a doutrina cedo manifestou a necessidade de rever o
texto de 1976. Jorge Miranda, por exemplo, propunha já em 1979 o sacrifício dos “ideologismos
constitucionais”, apelando a que não se caísse nos erros do passado nem de 1975 (1979: 42-43). A
revisão “poderá e deverá contribuir para tornar mais transparente a vontade portuguesa de
aderir à Europa” (Idem: 44). Ora, a questão da possível adesão à então CEE não reunia o consenso
da doutrina: enquanto uns propunham a manutenção, ou ainda até o reforço do carácter
ideológico da constituição, e militavam contra a adesão de Portugal às Comunidades, outros
defendiam a adopção de uma nova constituição, com um Estado mínimo, de onde as normas
programáticas ou sobre organização económica desapareceriam (Idem: 37-38).
Em 1981, num projecto de revisão, outros autores sustentavam que, ao momento da sua entrada
em vigor, a CRP já carecia de ser revista, na medida em que alguns dos aspectos acordados no
primeiro pacto MFA/partidos teriam deixado de fazer sentido. A primeira revisão, defendiam,
teria de ser “profunda”, deveria levar à redução do papel do Estado, designadamente no campo
da saúde e da educação, e, entre outras medidas, à extinção da tutela político-militar do CR
(Barbosa de Melo et al, 1981: 142).
A segunda revisão, de 1989 debruçou-se essencialmente sobre os preceitos relativos à
organização económica. Por exemplo, passou a existir um regime de mercado e eliminou-se a
proibição constitucional de privatização de empresas nacionalizadas após o 25 de Abril. Mais
uma vez, estas novas modificações fizeram-se à luz da harmonização do ordenamento português
com o dos vizinhos das comunidades europeias.
O “Dicionário da Revisão Constitucional”, de José Magalhães, é extremamente útil no que toca a
esta fase, mostrando quais foram as questões mais controversas e lembrando ainda que o factor
que facilitou as votações foi o acordo celebrado entre os dois principais partidos, o PS e o PSD
(Magalhães, 1989: 18).16
14 Magalhães, 1989: 44.
15 Magalhães, 1989: 84-86.
16 Para uma crítica a este e outros acordos de revisão, veja-se Otero, 1997: 12 e ss.. Segundo o autor, os acordos de
revisão levam, entre outras coisas, à “desparlamentarização” da decisão de modificação da constituição.
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8
A terceira revisão, de 1992, foi extraordinária e exigia-se pela necessidade de adequar o texto
constitucional ao Tratado de Maastricht que instituiu a União Europeia. As principais alterações
reflectiram-se na articulação do exercício dos poderes legislativos e executivos dos órgãos
nacionais com as instituições europeias.
Na quarta revisão, de 1997, acordaram-se várias alterações, nomeadamente no regime dos
direitos fundamentais, tanto no título relativo aos DLG como no relativo aos DS, que referiremos
mais tarde.
Algumas das alterações introduzidas com a quinta revisão, em 2001, prendem-se com a
adequação da CRP à concretização dos objectivos da União Europeia nos domínios da liberdade,
segurança e justiça e da coesão económica e social. Outro elemento que importa referir é a
aceitação da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, cujo estatuto Portugal ratificara em 2002.
A sexta revisão constitucional, de 2004, igualmente extraordinária, visava aprofundar a
integração de Portugal na União Europeia, tendo sido aceite o primado do direito da União sobre
o direito interno (veja-se o novo nº4 do art. 8º).
Por fim, em 2005, a sétima revisão, mais uma vez extraordinária, teve apenas como objectivo um
aditamento que previsse a possibilidade da realização de um referendo sobre a aprovação de um
tratado da União Europeia.
Em suma, para Cardoso da Costa, e ao contrário daqueles que falavam de uma “bipolaridade
ideológica e conceptual inicial da constituição” e que sugeriam o facto de, desde as revisões,
estarmos diante de uma nova constituição, a constituição é a mesma. Houve apenas um processo
de estabilização (2006: XIX).
Já para Jorge Miranda, o que causa perplexidade não é tanto o facto de ter havido várias revisões,
mas antes a extensão das mesmas, tanto em termos de duração do processo como no que toca às
alterações aprovadas. Ao todo, contabilizou que os deputados da Assembleia da República
passaram praticamente seis anos em negociações com vista a revisões constitucionais: “é
demais!”, exclama (Miranda, 2001: 654-655). Na sua opinião, este “frenesim constitucional” devese
a vários factores, entre os quais um “juridismo exacerbado” e às “fraquezas culturais da classe
política que, em vez de governar, prefere legislar e que, em vez de reformas legislativas, opta por
revisões constitucionais”, bem como por uma “deficiente leitura” do artigo 284º (Idem: 658).
Para Manuel Lucena, que, como já vimos, se encontrava entre aqueles que não viam com
optimismo o compromisso constitucional de 1976, depois de se “expurgar a constituição das
ervas daninhas ideológicas”, avisava que haveria uma nova constituição (1979: 46). Vários anos
mais tarde, sugere que se mantém talvez apenas a sua essência mas, de resto está “perfeitamente
irreconhecível”, (2006: 74), perguntando-se inclusive se estaremos ainda sob a vigência da
constituição de 1976 (Idem: 76).
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2. Os direitos fundamentais na Constituição de 1976
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Antes de mais, é importante referir que uma leitura atenta de um conjunto assinalável de obras
doutrinárias nesta área nos permitiu concluir que, objectivamente, a doutrina tem dedicado mais
tempo e espaço ao estudo dos DLG do que dos DS.17 Quererá isto reflectir o menor interesse da
doutrina pelos direitos sociais? E, se assim for, a que se deverá esse menor interesse? Será pelo
facto do legislador ter atribuído menor importância àqueles últimos? Será devido ao facto de
estes serem essencialmente direitos positivos, e, logo, dependentes da concretização e
determinação pelo legislador ordinário?
Passemos então em revista o trabalho que a doutrina tem vindo a desenvolver na área dos
direitos fundamentais, atendo-nos em especial ao tratamento dado aos direitos sociais.
A. Os direitos fundamentais na constituição de 1976 – traços principais
A originalidade do sistema
Em primeiro lugar, e voltando a um tema a que já antes aludimos brevemente, é justamente na
positivação da passagem do Estado de Direito Democrático para o Estado Social (através do
princípio da socialidade e do catálogo de direitos sociais fundamentais) que se encontra uma das
maiores originalidades da constituição de 1976.18 Este aspecto parece ser pacífico na doutrina, que
destaca o facto de a República Portuguesa assentar agora na dignidade da pessoa humana (artigo
1º). Ora, este “conceito ampliado de dignidade do homem” passou a abranger também a
dignidade material e de condições (Gomes Canotilho e Vital Moreira, 1991: 94).
Diante da tendência para a gradual atribuição ao Estado de um papel de garante do bem-estar da
população, várias opções estavam ao dispor do legislador constituinte: antes de mais, reconhecer
os direitos enquanto comandos vinculativos dirigidos ao legislador (em maior ou menor grau,
através de um catálogo mais ou menos extenso); em segundo lugar, proclamar esses direitos de
forma meramente simbólica; ou, por fim, não inclui-los de todo na constituição (Otero, 2007: 342).
No caso português, vimos como se optou pela primeira forma de concretização, aliás num
formato bastante único nas constituições ocidentais naquela época. Contudo, a não consagração
expressa de direitos sociais, ou a opção por um catálogo limitado, não impedem que o aplicador
interprete a lei constitucional de forma a reconhecer posições jurídicas subjectivas às quais
corresponda para o Estado uma obrigação de prestar. Tal é, nomeadamente, o caso alemão.19
Ora, a originalidade da constituição português (Casalta Nabais, 1990: 20), o facto de se ter tomado
a sério todos os direitos fundamentais, decorre, na opinião de alguns autores, da necessidade de
reconhecê-los e garanti-los contra as vicissitudes futuras (Gomes Canotilho e Vital Moreira, 1991:
94). A passagem para o Estado social de direito reflectiu-se, então, na consagração, por um lado,
de novos direitos que não existiam previamente no ordenamento português, de direitos que
existiam apenas parcialmente, ou com um alcance diferente, e na efectivação de direitos que,
embora anteriormente existentes “no papel”, não tinham qualquer concretização prática. Dotados
de mecanismos concretos de protecção, os DLG e os DS estão fortalecidos: ao contrário de
constituições anteriores, o objectivo era o de que não fossem meras proclamações de princípios.
Um sistema confuso
17 Parece ser também esta a conclusão de Freitas, 2006: 785.
18 Quanto ao princípio da socialidade, ver Gomes Canotilho, 2002: 329 e Reis Novais, 2004: 291 e ss..
19 Alexy, 2004: 289 e ss..
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Uma leitura atenta da parte I da constituição (referimo-nos aqui ao texto original), intitulada
“Direitos e deveres fundamentais”, onde se encontrava grande parte dos preceitos que compõem
o sistema de direitos fundamentais português, suscitará muito provavelmente alguma
perplexidade em qualquer leitor. O sistema em si não só parece como é, de facto, confuso, já que
a constituição prevê vários tipos de direitos em função de vários critérios (como a titularidade,
havendo em simultâneo direitos individuais ou colectivos; do cidadão ou do trabalhador) ou o
objecto e o conteúdo (DLG ou DS), bem como diferentes regimes para cada categoria.
Começando pelo início, dos três títulos existentes nesta parte I vemos que o primeiro (artigos 12º
a 24º) compreende os chamados princípios gerais que, por precederem imediatamente a lista de
direitos fundamentais, norteiam a efectivação daqueles. Nem todos os preceitos do título I são,
porém, meros princípios que auxiliam o aplicador na interpretação dos direitos. Alguns deles
regulam de forma bastante concreta a aplicação de certos direitos. No entanto, é preciso proceder
com cautela: se alguns destes princípios se aplicam claramente a todos os direitos posteriormente
enumerados (como o princípio da universalidade e da igualdade, nos artigos 12º e 13º,
respectivamente), outros preceitos aplicam-se apenas aos DLG (nomeadamente o artigo 17º,
intitulado “regime dos direitos, liberdades e garantias”). É, pois, tal como adverte Jorge Miranda,
preciso “saber destrinçar”. 20
A este primeiro título mais geral seguem-se dois títulos, um relativo a direitos, liberdades e
garantias (título I, artigos 25º a 49º) e um outro a direitos, económicos, sociais e culturais (artigos
50º a 79º). A principal forma de distinção entre os vários direitos fundamentais desta Parte I é,
pois, entre DLG e DS, muito embora dentro de cada um desses títulos se incluam realidades
bastante diversas (há, por exemplo, liberdades clássicas, meras garantias institucionais ou normas
programáticas) e apesar de em cada preceito se poderem encontrar diferentes componentes (um
mesmo preceito pode conter um direito positivo e um direito negativo).
Para além deste catálogo, o artigo 17º refere ainda a existência de outros direitos aos quais se
aplicam o regime dos direitos fundamentais (os direitos de natureza análoga) mas que não
constam do título II, e, por vezes, nem constam da constituição.21 Por fim, no artigo 16º enuncia-se
um princípio da não-tipicidade, segundo o qual outros direitos podem vir a ser considerados
direitos fundamentais no futuro.22
Fora da Parte I, outros preceitos são de extrema importância na definição dos regimes aplicáveis
aos vários direitos. A todos os direitos fundamentais correspondem diversos meios de tutela,
jurisdicional ou não, sendo alguns específicos aos DLG e outros aos DS. São eles o direito de
resistência (actual artigo 21º); o direito de petição e de acção popular (art. 52º); o direito de queixa
ao Provedor de Justiça (art. 23º); e meios jurisdicionais (nomeadamente a justiça constitucional e
administrativa); a responsabilidade civil do Estado e das entidades públicas (art. 22º). Todos
20 A respeito do âmbito de aplicação dos preceitos do título I, Jorge Miranda faz notar que o título I foi originalmente
pensado para se aplicar apenas aos direitos, liberdades e garantias. Adverte, pois, que é preciso distinguir os que se
aplicam a cada tipo de direito (1993: 136, nota 2).
21 Artigo 17º (Regime dos direitos, liberdades e garantias): “O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos
direitos enunciados no título II, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de
natureza análoga, previstos na Constituição e na lei.” [1976] Na actual redacção do mesmo artigo já não constam as
referências aos direitos dos trabalhadores e às demais liberdades.
22 Artigo16º (Extensão dos direitos) “(…) 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais
devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.” [1976]
Embora a epígrafe tenha sido alterada, a redacção deste artigo mantém-se idêntica à de 1976.
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estes, à excepção do direito de resistência, aplicam-se aos DS (Gomes Canotilho e Vital Moreira,
1991: 144). Para além disso, há que ter em conta a secção da constituição atinente à revisão
constitucional, variando os preceitos aplicáveis a uns e outros direitos, como veremos.
Da conjugação de todos estes preceitos, para a maioria da doutrina evidenciam-se dois principais
regimes, um para os DLG e outro para os DS, embora haja dentro de cada um especificidades a
ter em consideração: de facto, mesmo dentro de cada título, o legislador constituinte atribuiu
maior rigidez e maior protecção a um determinado conjunto de direitos. De facto, como diz
Casalta Nabais, “tal dicotomia não deve ser entendida em termos rígidos” (1990: 21).
A classificação de direitos e regimes – para além da dicotomia DLG vs DS
Diante da mais do que evidente complexidade do sistema, grande parte do esforço da doutrina
tem sido canalizado para a destrinça entre os vários tipos de normas fundamentais e os regimes
que se lhes aplicam. Neste ponto, julgamos ser pertinente e bastante útil a classificação feita por
Jorge Miranda (1993: 145-146), que procura hierarquizar os direitos por “ordem decrescente de
consistência e protecção jurídica”, e que reproduzimos no seguinte quadro. Como se vê, a
classificação feita por este autor ultrapassa a distinção sistemática de direitos em função da
titularidade, do objecto ou do conteúdo, ou entre DLG e DS, antes privilegiando um critério que
mais facilmente permite avaliar a importância atribuída pelo legislador constituinte a cada
direito. Note-se ainda que o autor estabelece uma distinção entre os tipos de regras que compõem
o regime a aplicar a cada tipo de direito: regras comuns (aplicáveis a todos os direitos) e regras
específicas (aplicáveis aos DLG ou aos DS). Estas últimas podem ainda ser materiais ou de fundo,
orgânicas ou de competência, ou, por fim, relativas à revisão constitucional. Tendo em conta os
vários critérios incluídos na constituição de 1976, eis então a lista coligida por Jorge Miranda:
1 Direitos, liberdades e garantias
mencionados no artigo 19º, n.º 6
Direitos com a plenitude do regime de direitos,
liberdades e garantias e insusceptíveis de
suspensão mesmo em estado de sítio com
suspensão total de garantias constitucionais;
2 Direitos, liberdades e garantias (do
título II da parte I)
Direitos que beneficiam do tríplice regime
substantivo, orgânico e de limites materiais de
revisão constitucional (…).
3 Direitos fundamentais de natureza
análoga ou direitos, liberdades e
garantias dispersos por outras
disposições da Constituição
Direitos que beneficiam apenas do regime material
dos direitos, liberdades e garantias;
4 Direitos constitucionais dos
trabalhadores que não sejam direitos,
liberdades e garantias
Direitos que beneficiam também do regime dos
limites materiais de revisão constitucional (artigo
288º, alínea e));
5 Direitos económicos, sociais e culturais,
para além desses, que constem tanto da
Constituição como da Declaração
Universal
Direitos que, por forma implícita, constituem
ainda limites materiais de revisão constitucional;
6 Restantes direitos económicos, sociais e
culturais consignados na Constituição
Direitos sujeitos apenas ao regime dos direitos
económicos, sociais e culturais;
7 Direitos fundamentais de natureza
análoga ou direitos, liberdades e
Direitos que beneficiam, parcialmente pelo menos,
do regime material dos direitos, liberdades e
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garantias constantes da lei ou de regras
de Direito internacional
garantias;
8 Outros direitos fundamentais constantes
de leis ou de regras de Direito
Internacional.
Mesmo admitindo que apenas parte da doutrina concordará com esta classificação, o que é certo
é que tem o mérito de ajudar o intérprete da lei constitucional.23 Mas, ainda que se concorde com
a lista, o problema de determinar que direitos cabem em cada uma das categorias mantém-se, na
medida em que isso nem sempre é óbvio da leitura dos artigos. Essa tarefa compete,
inevitavelmente, ao intérprete, que se socorrerá de diversos elementos para chegar a tal
conclusão.
Há, no entanto, pelo menos uma excepção a notar neste ponto: Jorge Reis Novais defende que
não há um regime diferente para os DLG e para os DS. A seu ver, esta concepção já não é válida e
cabe ao TC proceder à “equiparação de fundo” entre os DLG e os DS (2006: 207 e ss.).
A articulação entre DLG e DS – o primado dos DLG? Um sistema unitário?
Diante da diferença de regimes aplicáveis aos vários tipos de direitos, alguma doutrina defende
que os DLG terão um primado sobre os DS, nomeadamente por se lhes aplicar um regime mais
exigente (tanto no que respeita aos artigos 17º e seguintes, como a nível da tutela jurisdicional) e
por serem directamente aplicáveis. Esse regime reforçado está ligado, no entender de Jorge
Miranda, ao “primado da democracia (política) sobre todos os propósitos de modificação da
ordem económica e social” (1993: 132). No entanto, este autor também afirma que o contraste
entre DLG e DS não é radical, havendo entrecruzamentos (1978a: 339), e que, no futuro, as
normas que incluem direitos sociais podem vir a tornar-se em normas preceptivas, logo,
directamente aplicáveis (Idem: 347).
Para outros autores, como Vieira de Andrade, ao prever regimes diversos a constituição
reconhece ostensivamente a existência de dois tipos diferentes de direitos: os primeiros, cujo
conteúdo principal é determinado ou determinável, e outros em que aquele tem de ser
determinado pelo legislador ordinário (2001: 181). Ainda assim, refere haver apenas um sistema
de direitos fundamentais na constituição, uma ordem não-hierárquica e pluralista (Idem: 97).
Gomes Canotilho e Vital Moreira, por seu lado, reconhecendo a influência da teoria liberal dos
direitos fundamentais assim como da concepção social (e até socialista) sobre os mesmos, ainda
que notando “talvez a ênfase para a primeira” (1991: 104), afirmam que acaba por se tratar de um
“conjunto unitário” (…) cuja característica principal é a tensão dialéctica entre os tradicionais
direitos negativos e os novos direitos positivos” (Idem, ibidem). Contudo, e apesar do destaque
dado pela constituição aos DLG, argumentam não poder fazer-se uma “distinção radical de
natureza entre os direitos fundamentais constitucionalmente enunciados (Idem, 105). Ainda para
estes autores, a dualidade do regime de direitos fundamentais também não é muito clara, sendo
difícil determinar quais os preceitos a que se aplica o regime especial dos artigos 17º e seguintes.
23 Outros autores optam por classificações diversas, embora com semelhanças. Veja-se, a título de exemplo, o caso de
Manuel Afonso Vaz, que distingue os chamados “direitos constitucionais” “com reserva normal de conteúdo
constitucional” dos “direitos sociais” (que não correspondem ao título III) em relação aos quais compete ao estado
“conferir expansivamente a medida de protecção jurídica do direito” (1998: 442).
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A seu ver, apenas os DS “que consistam e na medida em que consistam exclusivamente em
direitos dos cidadãos a prestações ou actividades do Estado” ficam de fora daquele regime
especial (1978: 61).
Também Jorge Reis Novais recusa a ideia de que há uma hierarquia dos direitos fundamentais, já
que todos eles podem colidir e justificar a restrição uns dos outros (Reis Novais, 2004: 299). Por
sua vez, Paulo Otero sustenta que as normas constitucionais sobre direitos fundamentais têm
uma eficácia reforçada que se reflecte em três aspectos: na sua aplicabilidade directa (1); na
vinculação de entidades públicas e privadas (2); e, por fim, na máxima efectividade interpretativa
(3).24 Ora, só os direitos pessoais universais e a parcela mínima indispensável dos direitos sociais
beneficia desta força (2007: 590).25
Para Jorge Miranda, um critério misto subjaz à divisão da parte I: a seu ver, o catálogo de DLG é
mais homogéneo e o que o une é a ideia de liberdade civil e política. Já o catálogo de DS é, afirma,
mais heterogéneo, e é enformado pelas ideias de igualdade, solidariedade e promoção social
(1978a: 336). Parece ser ponto relativamente pacífico na doutrina portuguesa que as normas
constitucionais que prevêem DLG consagram essencialmente direitos negativos, e que o seu
cumprimento pelo sujeito passivo, o Estado, implica que este se abstenha de praticar
determinados actos. Por seu lado, as normas que consagram direitos sociais são vistas como
tendo essencialmente uma componente positiva, donde o facto de serem direitos “através do
Estado”.26 Esta seria mais uma razão para justificar a repartição dos vários direitos em dois
títulos. Mas de resto, são várias as concepções e correntes doutrinais, cada uma revestida de
alguma complexidade teórica, e que apenas referimos brevemente nesta secção.
A extensão de direitos
Também o artigo 16º, relativo à extensão dos direitos, foi objecto de análise por parte da doutrina,
que se ateve na questão de saber se o catálogo aberto de direitos fundamentais definido nesse
preceito se limitaria a abranger novos DLG ou se também novos DS. Para Jorge Miranda, o
catálogo é aberto a qualquer um dos dois tipos de direitos (1993: 154-155), e no mesmo sentido
apontam Gomes Canotilho e Vital Moreira (1991: 116-117).
Serão os direitos sociais verdadeiros direitos?
Uma das preocupações da doutrina tem sido a de frisar que, de facto, a constituição consagra
verdadeiros direitos sociais e não meras directivas ao legislador, normas programáticas de
alcance meramente político, normas organizatórias ou garantias institucionais.
Independentemente do arranjo sistemático dos preceitos que consagram direitos fundamentais e
da possível diferença de regimes aplicáveis a DLG e DS, estes últimos não se reduzem a meros
símbolos, enfeites ou “bibelots”.27 Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, tanto na sua
componente negativa como positiva, os DS são verdadeiros direitos, com um titular directo (os
cidadãos ou organizações sociais) e um sujeito passivo (o Estado) e com meios de garantia de
efectivação próprios (1991: 120). Na sua opinião, os DS distinguem-se dos DLG também pelo seu
objecto, sendo que a sua violação se dá essencialmente, mas não apenas, através da omissão da
prática ou actividade estadual que o seu respeito exige (1978: 63).
24 Quanto a este último aspecto, também Gomes Canotilho e Vital Moreira, entre outros, defendem que, em caso de
dúvida, a interpretação destas normas deve ser a mais extensiva possível (1978: 64).
25 Quanto a esta “parcela mínima dos direitos sociais”, veja-se abaixo.
26 Vieira de Andrade, 2001: 56, nota 14.
27 Bacelar Gouveia, 1995: 271.
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O regime específico dos direitos, liberdades e garantias – breve apontamento
Quanto ao regime específico dos DLG, a doutrina reconhece-lhe as seguintes características:
aplicação imediata (artigo 18ª – sendo que alguns DLG decorrem de normas directamente
exequíveis, isto é, invocáveis independentemente da existência de lei que as concretize, enquanto
outras são não-exequíveis por si mesmas e necessitam da intervenção por parte do legislador28);
vinculam as entidades públicas e privadas; gozam de reserva de lei; constituem limites materiais
de revisão.
B. Considerações sobre o regime específico dos direitos sociais
A doutrina portuguesa tem-se debruçado sobre várias questões atinentes aos direitos
fundamentais sociais. Por um lado, ocupou-se da descrição do espírito que se vivia no tempo dos
debates na assembleia constituinte e das várias influências que se fizeram sentir sobre os
trabalhos, nomeadamente as suas fontes directas ou imediatas. Por isso, a sua análise passa
inevitavelmente, embora em diferentes graus de profundidade, por considerandos de índole
histórica e dita comparativa.
Também se tem tentado justificar a opção do legislador por direitos sociais tout court, embora não
se discuta se as formulações escolhidas pelo legislador são as mais indicadas para a efectivação
destes direitos. Para Jorge Miranda, entre tantos outros, a igualdade material não é inata, não
bastando pois que seja afirmada.29 Ao contrário do que se aplica aos direitos tributários dos
movimentos liberais, cuja efectivação é, em grande medida, maior quanto menor for a
intervenção do Estado, já quanto aos direitos sociais, que pressupõem que o Estado actue sobre a
realidade social, “o direito de índole social realiza-se tanto mais quanto maior for a acção do
sujeito passivo, o Estado” (1978a: 307).
Por outro lado, a doutrina tem-se dedicado a destrinçar qual é a lógica da sua disposição
sistemática dentro do título III, a determinar que tipo de normas se trata e a classificá-las e, de
seguida, a averiguar o regime que se lhes aplica. Não se discutem, todavia, as suas vantagens e
desvantagens, antes alguns dos problemas que colocam ao aplicador da lei.30 Por fim, tecem-se
alguns comentários sobre questões essenciais, relativas ao lugar dos DS no ordenamento jurídico
português e à sua aplicação e interacção com outros preceitos, que têm vindo a dividir a doutrina.
Analisemos então, em separado, de todas estas questões aquelas às quais a doutrina tem vindo a
conferir maior destaque.
As fontes imediatas dos direitos sociais – os projectos dos partidos
Apesar de todos aqueles que estudam em profundidade este tema, não são muitos os académicos
que se refiram com pormenor nas suas obras aos trabalhos preparatórios da constituição e das
suas revisões. As mais das vezes, é expendido mais tempo em considerações sobre opções
28 Às normas não directamente exequíveis que consagram DLG pode, por isso, aplicar-se a figura da
inconstitucionalidade por omissão.
29 Miranda, 1978a: 306.
30 Na doutrina estrangeira, mais concretamente, na alemã, encontramos uma obra muito relevante a este respeito. Na
sua teoria dos direitos constitucionais, Alexy enumera de forma extremamente interessante e relevante argumentos a
favor e contra a constitucionalização de direitos sociais. Referindo-se ao caso alemão, demonstra que, embora não
havendo um catálogo extenso (há apenas um direito expressamente consagrado) os direitos sociais fundamentais podem
ser (e têm sido) derivados do princípio geral da dignidade humana (2004: 289).
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tomadas em constituições anteriores e estrangeiras do que, por exemplo, nos projectos dos
partidos e nos debates sobre os mesmos. Jorge Miranda, que dedica alguns parágrafos de mais do
que uma das suas obras aos projectos, dá-nos uma perspectiva interessante e pouco habitual a
este respeito (1978a: 317-322).31 De facto, afirma que “a problemática dos direitos fundamentais
foi das mais candentes na Assembleia Constituinte de 1975-1976“ em que perpassavam dos
projectos dos partidos “correntes ideológicas bem identificadas” (1993: 121). Ainda assim, fica
por explicar a razão pela qual uma determinada formulação terá sido escolhida em detrimento de
outra, ou que debates terão sido mais polémicos.
Jorge Miranda dedica-se então brevemente a expor e comentar as ideias essenciais de cada um
dos projectos dos partidos com assento na assembleia constituinte,32 acabando por concluir que
estes estavam separados em dois grupos devido a uma “clivagem sensível”: os projectos do CDS,
do PPD e do PS enquadravam-se na tradição do constitucionalismo ocidental, enquanto os do
PCP, MDP/CDE e UDP no constitucionalismo de matriz soviética e leninista (1993: 125). Mais,
enquanto o projecto do CDS era “um projecto liberal”, que dava pouca importância aos direitos
sociais, o do PS consagrava tanto DLG como DS, dando mais relevância aos primeiros, e
ressalvava os direitos dos trabalhadores; o projecto do PPD também consagrava ambos os tipos
de direitos, embora de forma diferente, e incluía um título com princípios gerais; o do PCP
privilegiava os DS mas não deixava totalmente de parte os DLG; os projectos do MPD/CDE e da
UDP davam apenas importância aos DS, que eram integrados no “combate revolucionário em
curso” (Idem: 125).
Esta breve análise permite desde logo perceber, pelo menos em parte, as origens das soluções
acolhidas na versão original da constituição. Todavia, voltamos a frisar que, na generalidade da
doutrina, muito fica por ser dito sobre os debates, matéria que seria, indubitavelmente, útil para a
compreensão dos preceitos em análise.
O sistema de direitos sociais
Na versão de 1976, o título III, relativo aos DS, dividia-se em quatro capítulos: o primeiro, com
apenas um artigo, consagrava um princípio geral relativo à forma de efectivação dos DS (artigo
50º); o capítulo II continha o catálogo de direitos e deveres económicos (artigos 51º a 62º); o
capítulo III cingia-se aos direitos e deveres sociais (artigos 63º a 72º); e, finalmente, o capítulo IV
enunciava os direitos e deveres culturais (artigos 73º a 79º). Esta configuração foi alterada logo
em 1982, por força da eliminação do artigo 50º, mantendo-se hoje apenas três capítulos, relativos
a cada tipo de direito em função do objecto (económico, social ou cultural). Também a própria
formulação dos preceitos deste título III foi sujeita a alterações ao longo das várias revisões,
algumas mais relevantes do que outras.
Para além desta arrumação sistemática, cada capítulo deste título III contém diferentes tipos de
normas, não se tratando meramente de direitos positivos. Algumas são-no, de facto (como o
direito à saúde ou o direito à habitação), mas também há liberdades (direito de propriedade, por
exemplo), direitos que impõem obrigações ao Estado mas também a terceiros, e deveres. Há
também direitos de determinadas categorias de pessoas (trabalhadores, cidadãos, crianças ou
31 De uma maneira geral, as constituições anotadas e comentadas que consultámos incluem elementos desta ordem mas
nem sempre em pormenor. Mais interessante porque particularmente pormenorizada é, porém, a obra de José
Magalhães sobre a segunda revisão constitucional (Magalhães, 1989).
32 Projectos esses que se encontram na obra desse mesmo autor: 1978b, vol I: 231 e ss.
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jovens, por exemplo), e outros de toda a colectividade. É, pois, de seguir a recomendação de
Gomes Canotilho e de Vital Moreira quanto à necessidade de ter alguma cautela ao analisar este
título sob pena de “cair em generalizações precipitadas e infundamentadas” (1978: 59). Há
também quem defenda que da jurisprudência constitucional decorre uma diferenciação entre DS,
alguns tendo um “estatuto diferenciado” face aos demais (Melo Alexandrino, 2006: 605).
As revisões constitucionais e o sistema constitucional de direitos fundamentais
Ao longo das várias revisões a Parte I, relativa aos direitos fundamentais, sofreu várias
modificações com implicações a vários níveis. Por um lado, alguns direitos foram deslocados do
título III para o título II, o que veio acentuar a divisão sistemática em DLG e DS. Por outro, foram
adicionados alguns direitos e modificaram-se as formulações de alguns preceitos. Houve também
mudanças importantes no domínio da tutela jurisdicional dos direitos, que ocorreram noutras
partes da constituição. De entre todas estas alterações, as mais significativas no que toca aos
direitos à educação e à saúde serão discutidas em sede própria, o mesmo valendo para o regime
da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Cabe-nos então agora cingir-nos às
considerações tecidas pela doutrina de carácter mais geral sobre as mudanças na Parte I.
Com a primeira revisão constitucional, as modificações operadas na parte atinente aos direitos
fundamentais denotam uma reorganização que, segundo Jorge Miranda, adopta um critério
estrutural de distinção entre os preceitos do título II e III. “Quase todos” os direitos, liberdades e
garantias dos trabalhadores são deslocados para o título II, enquanto este último é, à imagem do
que já era feito no título III quanto aos DS, dividido em três capítulos (direitos, liberdades e
garantias pessoais; direitos de participação política; e, por fim, direitos dos trabalhadores) (1993:
132-133). Este esforço de sistematização e de clarificação por parte do legislador facilitou a tarefa
do leitor e do intérprete, embora não a tenha resolvido por completo. Gomes Canotilho e Vital
Moreira afirmam que, de um modo geral, as alterações de 1982 à Parte I não alteraram o “sentido
originário” dos preceitos dedicados aos direitos fundamentais, “antes o sublinharam e
aperfeiçoaram” (1991: 96). A nível dos DS, é importante destacar o facto de a revisão ter vindo
reforçar a dimensão subjectiva essencial dos mesmos, “transformando aquilo que anteriormente
se apresentavam como deveres estaduais em direitos, em autênticos direitos sociais” (1991: 129).
De facto, ao enunciar que “a família” (art. 67º) e “os pais e as mães” (art. 68º) “têm direito à
protecção da sociedade e do Estado” (artigos 67º e 68º) e que “as pessoas idosas têm direito à
segurança económica” (art. 72º), produziu-se uma mudança significativa para aqueles a quem já
antes, na versão original da constituição, se dirigiam aqueles artigos, mas a quem não se
atribuíam expressamente direitos, falando a doutrina de meras “imposições constitucionais” e
“garantias institucionais” (veja-se, por exemplo, Gomes Canotilho e Vital Moreira, 1978: 173).
Para Vieira de Andrade, e fruto das alterações operadas à constituição económica, é de destacar o
facto de a vinculação dos DS à construção de uma sociedade socialista ter sido afastada com a
revisão de 1982 (2001: 97), nomeadamente através da supressão do artigo 50º, um princípio geral
que era aplicável a todos os DS.
A segunda revisão, por seu lado, incidiu de forma significativa na formulação específica de
alguns direitos (nomeadamente no que respeita aos DLG, a propósito da informação e da
comunicação social e, no que toca aos DS, ao direito à saúde). Em termos sistemáticos, há a
destacar a deslocação do preceito sobre protecção dos consumidores para o título II, quando até
então constava da secção atinente à organização económica (Miranda, 1993: 134). No entanto, esta
revisão foi menos extensa e menos profunda do que a primeira, não tendo igualmente sido
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perturbada a “filosofia constitucional” no capítulo de direitos fundamentais (Gomes Canotilho e
Vital Moreira, 1991: 98).
Embora admita que não se alterou a essência do texto constitucional original, para José
Magalhães esta segunda revisão é “um reflexo constitucional parcial do retrocesso, no plano dos
factos, dos processos de transformação social e política” e implicou a alteração nos mecanismos
de garantia de “conquistas sociais do Estado-providência” (1989: 102). Cremos que esta afirmação
é, em parte, atribuível à alteração atinente ao SNS, que passou a ser “tendencialmente” gratuito.
Este autor refere ainda terem sido discutidos desenvolvimentos importantes quanto a questões
concretas como a tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. Destaque-se, a este nível, a
proposta (não sucedida) do PCP de introduzir a figura do recurso de amparo, com vista à
fiscalização de actos políticos violadores destes direitos.
Já em 1982 José Magalhães prognosticava quais seriam as grandes questões em debate na revisão
subsequente. Os temas da saúde e da educação seriam, a seu ver, susceptíveis de serem afectados
pela jurisprudência do tribunal constitucional. Esse desenvolvimento poderia estar, por exemplo,
na origem de mais propostas de limitação da garantia pública do direito à saúde (Idem: 107). Na
realidade, tal não sucedeu. A terceira revisão não incidiu sobre os preceitos relativos aos DS,
apenas tocando na matéria dos direitos fundamentais a respeito da participação política (artigo
15º nº5). Só em 1997, mas em pequena escala, se voltou a alterar o título III. Desde 1997, e à
excepção de duas modificações menores nos preceitos atinentes aos direitos à família e à
habitação, o catálogo permanece o mesmo.
Os temas mais debatidos pela doutrina
Para Jorge Miranda, há um regime comum aos DS embora tal não decorra expressamente da
constituição. O que explica esta omissão? Na sua opinião, explica-se, por exemplo, pelo facto de o
legislador atribuir maior importância aos DLG, por os DS serem mais recentes, e por haver menor
discussão doutrinária e jurisprudencial em torno dos mesmos (1993: 340). Contudo, defende a
importância de encontrar um regime comum aos DS para traduzir a singularidade destes face aos
DLG.
Na sua opinião, são várias as características dos DS: em primeiro lugar, resulta dos preceitos de
onde estes decorrem que cabe ao Estado a tarefa fundamental de efectivar os DS (artigo 9º d))
(Idem: 342). Por outro lado, a sua efectivação pressupõe a participação dos interessados imediatos
e da sociedade civil (Idem: 346), na medida em que o legislador terá incluído na CRP mecanismos
que procuram proceder à efectivação da democracia participativa entre nós. Mais, para a
realização dos DS, os órgãos políticos e legislativos devem ponderar como agir em função dos
recursos disponíveis (Idem: 348). No entanto “por regra, o conteúdo essencial de todos os direitos
deverá sempre ser assegurado” e só o que estiver para além dele está à disposição do legislador
(Idem: 349). Aos DS cabe também formas de tutela adequada: para além da possibilidade de haver
inconstitucionalidade por acção, a constituição inclui um método próprio para avaliar se as
normas programáticas são violadas pelo legislador ordinário: a figura da inconstitucionalidade
por omissão é a sua violação mais característica (Idem: 351). Ao contrário dos DLG, onde a
competência legislativa compete principalmente à Assembleia da República, no caso dos DS essa
competência é, salvo algumas excepções, concorrencial, logo partilhada entre o governo e a AR, e
também por vezes pelas assembleias legislativas regionais. Por fim, os DS constituem limites
materiais de revisão constitucional: aqueles DS que são enumerados na DUDH representam, por
força do artigo 16º, nº2, limites implícitos ao legislador de revisão (nomeadamente os direitos à
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saúde e à educação). Para Jorge Miranda, isto significa que nem o conteúdo essencial desses
direitos, nem o seu regime podem ser afectados por uma revisão constitucional (Idem: 352).
Tratemos então de algumas destas questões em maior pormenor.
Direitos sociais enquanto direitos positivos dependentes da acção do legislador
ordinário
A doutrina tem trabalhado sobre esta particular característica dos direitos fundamentais sociais
portugueses e, à imagem do que diz Jorge Miranda, fala-se da tarefa do legislador na sua
concretização e na sua liberdade de conformação, liberdade essa que não é absoluta sob pena de
não haver qualquer vinculação, o que iria contra o espírito dos preceitos (Reis Novais, 2006: 190).
De facto, como são liberdades concretas, que não basta proclamar, exige-se uma intervenção do
legislador que há-de determinar mais concretamente os preceitos constitucionais, pois que
embora não determinados (embora tal varie de preceito para preceito) são determináveis (Vieira
de Andrade, 2001: 178). Ora, importa lembrar que os DS exigem ao legislador que legisle, pois
essa é a forma primordial de concretizá-los – são pretensões a uma acção legislativa, ou “leges
imperfectae” (Gomes Canotilho, 2002: 369) e o legislador tem, pois, para alguma doutrina, um
verdadeiro dever de legislar (Pereira da Silva, 2003). No que toca a este ponto, o acórdão 330/89
do TC é particularmente relevante.
A reserva do possível na concretização dos DS e a sua realização progressiva
Quanto a esta questão, não parece haver polémica entre a doutrina portuguesa. De facto, é neste
domínio que a doutrina dá conta da realidade (a conjuntura económica; as opções políticas) e da
forma como esta é articulada com os direitos positivos. Dada a limitação dos recursos ao dispor
do Estado, é inevitável que este tenha de fazer opções. Em cada momento, o Estado precisará de
ter em conta os recursos de que dispõe quando os afecta à realização de certos preceitos
constitucionais. Na sua vertente de direitos a prestações, a efectivação dos DS está limitada aos
recursos existentes, sendo, em si mesmos, direitos sob reserva da possibilidade social (Vieira de
Andrade, 2001: 58; veja-se, no mesmo sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, 1991: 130). Mais,
porque estes direitos, não podem, em princípio, ser realizados de uma só vez, por falta de
recursos, porque as necessidades estão em permanente mutação, diz-se que os DS são de
realização progressiva, que tendem a concretizar-se ao longo do tempo. Também neste sentido
aponta a formulação precisa de alguns preceitos, onde advérbios como “progressivamente”
indicam o caminho que haverá a percorrer antes da realização plena desses direitos.33 Ainda
assim, a doutrina também defende que se no momento em que são consagrados já há recursos
para os efectivar, estes têm então aplicação directa (Miranda, 2000: 384).
O conteúdo mínimo dos DS
Ora, ao mesmo tempo que é reconhecida a inevitabilidade das limitações ou problemas de
concretização dos DS, a maioria da doutrina insiste que tal não deve, na prática, significar uma
carta branca para o legislador. Não deixa de haver uma vinculação aos DS mesmo quando os
recursos são escassos. Donde a discussão da ideia de um conteúdo mínimo ou essencial dos DS,
segundo a qual existem elementos em cada direito que devem ser concretizados em qualquer
altura, e sem os quais este não estará a ser respeitado. A ideia de um conteúdo mínimo também
surge inúmeras vezes na doutrina estrangeira sobre direitos económicos, sociais e culturais, tanto
33 Veja-se o artigo 74º, alínea e), onde se dispõe que cumpre ao estado “Estabelecer progressivamente a gratuitidade de
todos os graus de ensino”.
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a nível nacional34 como no âmbito do direito internacional dos direitos do homem. Nesses
contextos, o conceito tem precisamente o mesmo alcance e depara-se com alguma polémica. Para
os seus defensores, trata-se de uma forma de ajudar os Estados a definir prioridades. Vêm-no
como um ponto de partida na concretização de direitos que, pela sua natureza, são de realização
progressiva, tendo em conta a escassez de recursos. Ora, para os seus detractores, em vez de se
tratar de um ponto de partida, esse conteúdo mínimo torna-se num objectivo final, num ponto de
chegada, que os Estados dificilmente atingirão e a partir do qual nada mais farão.35
Entre nós, autores como Jorge Miranda (1993: 349), Vieira de Andrade (2001: 183) e Gomes
Canotilho e Vital Moreira (1991: 130) sustentam a existência do “mínimo”. No entanto, e muito
embora tenham sido feitas algumas sugestões neste sentido, a doutrina não define o que será esse
conteúdo mínimo ou essencial de cada DS, deixando essa tarefa para o aplicador da lei.36 Outros
autores, porém, criticam esta interpretação por defenderem que não contribui para a efectivação
dos DS (Reis Novais, 2006: 207). Como se verá, também a jurisprudência não tem sido alheia a
este conceito.37 Por outro lado, também é importante notar o facto de a doutrina analisar esta
questão em ligação com o princípio da dignidade humana e com a questão do mínimo
existencial.38
A proibição do retrocesso social
A questão da proibição do retrocesso social é outra que tem gerado um debate doutrinário
significativo. A ideia essencial a ter em mente é a de que, por se considerar que os DS se devem
realizar de forma progressiva, e independentemente da escassez de recursos, em qualquer caso, o
legislador estará impossibilitado de introduzir reformas que voltem atrás no progresso já
alcançado na realização de um certo direito social. Será que, de acordo com a constituição, não se
pode “descumprir” o que já foi cumprido? Grande parte da doutrina parece ser favorável a esta
ideia (Pereira da Silva, 2003: 247). Esta foi, em certa medida, a tese acolhida pelo próprio TC, mas
apenas uma única vez, num caso relativo ao SNS (acórdão 39/84), onde se dispunha que, “após
ter emanado uma lei requerida pela Constituição para realizar um direito fundamental, é
interdito ao legislador revogar essa lei repondo o statu quo anterior. A instituição, serviço ou
instituto jurídico por ela criados passam a ter a sua existência constitucionalmente garantida.
Uma nova lei pode vir alterá-los ou reformá-los, nos limites constitucionalmente admitidos, mas
não pode vir extingui-los ou revogá-los.”
De facto, também para Gomes Canotilho e Vital Moreira “as normas constitucionais que
reconhecem direitos económicos, sociais e culturais de carácter positivo têm pelo menos uma
função de garantia dos graus de realização, atingida em cada momento, por esses direitos” (1978:
64 e também, no mesmo sentido, 1991: 131). Paulo Otero, por seu lado, distingue entre os casos
em que o retrocesso é absoluto (nos casos dos direitos ligados à inviolabilidade da vida humana e
de condições mínimas) e em que uma redução de medidas já concretizadas é inconstitucional; e
os casos em que existe apenas uma proibição de arbitrariedade no processo de retrocesso: pode
34 Alexy, por exemplo, refere-se a um “mínimo vital” (citado em Gomes de Andrade, 2006: 56). Ver também Alexy,
2004: 344 e ss.
35 O próprio órgão que tutela a aplicação do Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais tentou
dar passos no sentido de alcançar uma definição de um “minimum core content” para cada direito. Veja-se os
comentários gerais nºs 13 e 14, sobre os direitos à educação e à saúde, respectivamente.
36 Canotilho refere-se a um “standard mínimo” no qual se incluem, por exemplo, o rendimento mínimo garantido e as
prestações de assistência social (2000: 518).
37 Este conceito foi expressamente referido numa declaração de voto ao acórdão 148/94.
38 Veja-se, neste sentido, Gomes de Andrade, 2006: 56 e ss.
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haver retrocesso desde que este seja devidamente fundamentado. Em qualquer caso, este juízo é
passível de ser controlado jurisdicionalmente (2007: 590).
Autores há que, embora não concordem com a existência na constituição de um princípio
autónomo que expressamente proíba a reformatio in pejus, admitem que deve haver uma certa
garantia de estabilidade no ordenamento. Por isso, concordam que seja declarada a
inconstitucionalidade material de normas que revoguem outras normas conformadoras de DS
sem que estas sejam substituídas (Vieira de Andrade: 2001: 393). Jorge Reis Novais, por seu lado,
também é contra a existência de uma qualquer imposição juridicamente vinculante neste sentido,
dado que os DS estão sob reserva do possível. Mais, a seu ver, o TC não tem competência para
decidir sobre matérias destas que afectem o orçamento (Reis Novais, 2004: 294-295).
Jorge Pereira da Silva dedicou-se com alguma profundidade a analisar este conceito, tanto em
função da doutrina como da jurisprudência a este respeito, acabando por concluir que é um
princípio vago e que surgiu em 1976 num contexto particular. Nessa altura, revestia-se de uma
carga ideológica, estando associado ao caminho para o socialismo, carga essa que se perdeu, pelo
menos em parte, com a revisão de 1989 (2003: 247 e ss. e 2002: 47). Afirma ainda que pode voltar a
ter uma carga ideológica nos nossos dias se for utilizado por aqueles que se opõem às tendências
para a redução do Estado social (2003: 252).
Os direitos fundamentais sociais e o princípio da dignidade humana
Questão tida por importante pela doutrina e, pela jurisprudência recente do TC, é a da
articulação entre os DS e os vários princípios consagrados na constituição e, em particular, o
princípio da dignidade humana. É no artigo 1º da constituição que surge este conceito, ao
afirmar-se que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e
na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”.
Princípios como os da dignidade humana, da proporcionalidade e da confiança têm, de facto,
sido apontados como ajuda à superação das várias dificuldades específicas dos DS (mas também
dos DLG). A dignidade humana surge como critério interpretativo e integrativo do sistema de
direitos fundamentais: em caso de dúvida, deve optar-se pela opção que mais respeite a
dignidade do cidadão.39
Ora, a doutrina tem notado como o próprio TC, quando colocado perante normas que
alegadamente violam normas constitucionais consagradoras de DS, tem cada vez mais vindo a
recorrer à aplicação deste princípio, em vez de procurar definir mais concretamente o verdadeiro
significado de cada direito.40 Para alguns autores, este desenvolvimento não é de saudar. Gomes
Canotilho refere-se aliás a ele como um dos factores de “deslocação da socialidade”. Esta
jurisprudência faz com que estejamos a assistir a um “esvaziamento solidarístico” que, a seu ver,
“coloca entre parênteses os direitos sociais, como se não houvesse direitos sociais
autonomamente recortados, mas refracções sociais da dignidade da pessoa humana aferida pelos
standards mínimos da existência” (Gomes Canotilho, 2006: 82). Para Jorge Reis Novais, embora
questionável, este excurso pode ter consequências positivas: “foi por essa via que, ainda assim, [o
39 A propósito do princípio da dignidade, ver, entre outros, Reis Novais, 2004: 51 e ss e também Gomes Canotilho e
Vital Moreira, 2007: 196-199.
40 Ver, nomeadamente, Reis Novais, 2004: 64 e ss. O acórdão emblemático a ter em conta é o 509/92, a propósito do
rendimento mínimo garantido.
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TC] manteve indirectamente viva a ideia da relevância jurídica dos direitos sociais” (2006: 195). É
igualmente a partir deste princípio que se desenvolveu a ideia do mínimo indispensável a uma
existência condigna (Idem e 2004: 66-68), que é visto por alguma doutrina como um novo direito
fundamental.41 Mais haverá a dizer sobre esta questão quando analisarmos a jurisprudência do
TC.
As consequências da extensão do catálogo dos direitos fundamentais (e dos direitos
sociais)
Outro elemento frisado por alguma da doutrina é precisamente o dos efeitos da extensão do
catálogo de direitos sociais. Para Melo Alexandrino há uma correlação negativa entre o número
de direitos consagrados e a sua realização prática (Melo Alexandrino, 2007: 18). Aliada à
heterogeneidade dos direitos consagrados no título III, a extensão da lista pode levar a um
enfraquecimento daqueles que são mais facilmente concretizáveis, à sua banalização (Gomes de
Andrade, 2006: 52). Paulo Otero, por seu lado, sugere que se estabeleçam limites à enumeração de
direitos (2001: 155). Defende ainda que a extensão dos DF, bem como a confusão sobre qual a sua
natureza (se são posições jurídicas subjectivas, meras garantias, etc.) pode gerar uma
concorrência entre direitos e colisão entre os memos. O autor teme pelo esvaziamento do conceito
de Estado de direitos fundamentais e alerta para o risco do regresso ao totalitarismo.
A crise do Estado social e o papel da Administração Pública na concretização dos
direitos sociais
Para além do papel do legislador, a doutrina tem inevitavelmente trabalhado sobre a actuação da
Administração Pública (AP): não só a AP é também destinatária dos DS, como a concretização
daqueles cada vez mais depende da actuação daquela, estando até, para alguma doutrina, refém
dela (Otero, 2007: 345). Paulo Otero defende que a sua concretização levou, por um lado, a um
maior intervencionismo do Estado; ao alargamento das tarefas da AP, e à crescente actuação
reguladora da AP, o que, por sua vez, teve como consequência a progressiva desvalorização do
papel do poder legislativo: o governo assumiu o papel de guardião do bem-estar. Ora, na sua
opinião, por a igualdade parecer prevalecer sobre a liberdade, estarmos num Estado de mal-estar.
A ponderação dos custos sociais e políticos torna difícil retroceder nesta posição ou sequer
defender uma postura neoliberal a este respeito – estamos, então, perante um impasse: (os
Estados de direitos fundamentais, por confiarem a gestão do bem-estar ao governo e esquecerem
o poder legislativo, aproximam-se dos Estados totalitários (Idem: 168).
Por outro lado, a doutrina tem-se dedicado a analisar as consequências da chamada crise do
Estado social, vista como um problema político mas também jurídico, na medida em que o poder
político, perante um novo contexto económico e social, se sente na necessidade de alterar,
repensar a realização dos direitos sociais.
Parece haver entre a doutrina portuguesa duas grandes posições a respeito da crise do Estado
social ou Estado-providência e das consequências que este tem sobre a realização e efectivação
dos direitos sociais em Portugal, assim como perspectivas mais intermédias. De um lado,
encontram-se aqueles que, à luz da influência do neoliberalismo, reinterpretam ou acentuam
anteriores visões dos direitos sociais em que predominava o imperativo de aumentar o papel do
41 Veja-se Melo Alexandrino, 2006: 626, onde faz uma análise aprofundada da jurisprudência do TC. Neste aspecto,
veja-se igualmente Alexy, 2004: 289 e ss., a propósito da evolução da jurisprudência alemã na sua interpretação do
princípio da dignidade humana.
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Estado. Os direitos sociais são cada vez mais vistos como estando longe do contexto
marcadamente socialista e de justiça social em que foram consagrados na constituição, passando
a ser considerados à luz das novas realidades sociais e políticas, nomeadamente o
envelhecimento da população, o acesso massificado ao ensino, entre outros, que evidenciam a
escassez dos meios existentes para concretizar as tarefas e os serviços eminentemente universais a
que a CRP inicialmente vinculou o Estado. Outros há, porém, que embora não negando as
dificuldades com que se depara o Estado para pôr em prática as normas concretizadoras de
imposições constitucionais de DS, nem a contínua insatisfação da população com a qualidade dos
serviços prestados pelo Estado, e reconhecendo a necessidade e as vantagens da introdução de
mecanismos que visam aumentar a sua eficácia, que passam nomeadamente pela abertura ao
sector privado, lamentam a cedência à lógica de mercado e alertam para a necessidade de manter
vivo o espírito da constituição.
Do primeiro lado encontramos, nomeadamente, Rui Machete, que sustenta como ao antigo
Estado-providência se substitui um novo paradigma em que a tendência é justamente para
reestruturar as instituições existentes de forma a torná-las mais eficientes e a reduzir as tarefas do
Estado, que de principal fornecedor de serviços essenciais passaria então a mero regulador,
orientador, e com capacidade para intervir quando os serviços não fossem completamente
providenciados pelo sector privado (Machete, 2002: 32). Neste panorama, Portugal é visto como
estando numa situação de ambiguidade devido ao facto de a constituição de 1976, mesmo com as
alterações introduzidas pelas várias revisões, ter conferido ao Estado várias tarefas, por um lado,
ao mesmo tempo que, com a adesão à CEE, ter incorporado uma matriz favorável ao mercado no
que toca aos serviços públicos do Estado (Idem: 28). Em resposta a esta relativa ambiguidade, Rui
Machete defende que Portugal tem mantido a sua posição de “titular e principal agente” em
certos sectores (saúde, educação e segurança social) enquanto se verifica uma tendência para
aligeirar gradualmente o seu domínio sobre os serviços públicos de carácter económico (Idem,
ibidem). Neste último domínio, continua este autor, deu-se uma revolução que pode inspirar
mudanças também naqueles outros sectores. Ter “outro Estado” é um imperativo (Idem: 32).
Também nesta esteira encontramos um autor como Vieira de Andrade, que, perante as
transformações ocorridas desde 1976, se interroga sobre qual será o sentido e alcance dos direitos
sociais na CRP, sustentado ser “possível e urgente dar-lhes um novo significado, pluralista,
humanista e libertador” (2002: 35). Tal como Rui Machete, entre o liberalismo do século XIX e o
igualitarismo do século XX, ambos superados, antevê que se caminhe para um “sistema de
equilíbrio” (Idem: 39), em que o Estado terá eventualmente de garantir existência de certos
serviços essenciais mas sem deter um monopólio dos mesmos, e em que estes não sejam
necessariamente gratuitos, na medida em que serviços gratuitos “têm revelado efeitos fortemente
regressivos em termos sociais, favorecendo sobretudo os que menos precisam” (Idem, ibidem). Os
direitos sociais, por mais que sejam normas constitucionais imperativas, fazem parte da
constituição, um “quadro normativo aberto” que não se reconduz a um programa de governo, e
hão-de “deixar sempre um espaço vasto para escolhas vastas entre alternativas” (Idem).
A perspectiva de Jorge Pereira da Silva, num contexto menos de análise exclusivamente jurídica
do que de reflexão política, é também próxima das duas anteriores, embora apresente
argumentos mais interessantes. O autor começa por lembrar como em 1976 o Estado social já se
encontrava em crise noutros países. De facto, no momento em que os constituintes optaram por
dar dignidade constitucional aos direitos sociais enquanto “direitos económicos, sociais e
culturais”, fizeram-no por força da influência tanto de determinadas forças políticas mais
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próximas das socialistas, para quem estes direitos eram “um “cavalo de Tróia” do socialismo”
como outras para quem estes eram vistos como o ““salva-vidas” do sistema capitalista”. Este
compromisso, senão mesmo um “equívoco”, segundo o autor, implica que o Estado-providência
português tenha nascido “já em crise” (2002: 41). De facto, quando estava apenas em fase de
construção, o Estado social português é confrontado como uma crise com três vertentes –
financeira, de eficácia e de legitimidade, ao mesmo tempo que factores económicos levaram a que
a efectivação tenha sido e continue a ser insuficiente e de má qualidade (Idem, 42). Tal como
noutros países, as reformas a este modelo não tardaram. Tomaram a forma das chamadas
“medidas liberalizadoras” como as taxas moderadoras na saúde e as propinas no ensino superior,
entre outras, com o objectivo de levar a que os beneficiários suportassem parte dos custos dos
serviços prestados pelo Estado. E é aqui, sustenta, e bem, o autor, que podem surgir questões de
constitucionalidade. Na sua opinião, dois princípios norteiam a resposta aos problemas
colocados: universalidade e retrocesso social. A universalidade tem de ser vista em conjunto com
o princípio da igualdade, o que pode levar a um tratamento selectivo (Idem, 44), colocando-se
então a questão de saber quem mais precisa das prestações do Estado (Idem). Por outro lado,
como vimos já acima, defende que o princípio do retrocesso é incoerente e não pode ser visto
como um “limite autónomo à actuação do legislador “ (Idem: 48).
Canotilho, por seu lado, encontra-se mais próximo da segunda posição descrita, ao mostrar-se
desiludido com o que chama de “deslocação da socialidade” (Gomes Canotilho, 2006). Nos dias
que correm, defende este autor, as atribuições do “velho Estado social” dependem em parte de
outras instituições que não a AP (Gomes Canotilho, 2002: 352). O fenómeno da “deslocação da
socialidade” também se manifesta a nível dos “bens sociais” (como o ensino e a segurança) que,
por força de “políticas liberalizadoras (globais e europeias)” passam a ser “bens privados”
primordialmente prosseguidos por serviços privados e “só excepcionalmente” por serviços
públicos (Gomes Canotilho, 2006: 83). No entanto, sustenta este autor que não estamos perante
uma “desconstrução” do Estado social, na medida em que, apesar das transformações ocorridas,
se mantêm as “ dimensões inarredáveis da socialidade estatal” (Gomes Canotilho, 2002: 353). A
estes fenómenos junta-se igualmente o da ”dessolidarização liberal empresarial”, que leva a que
os serviços públicos sejam transformados em “indústrias de serviços” o que não é
necessariamente um elemento negativo, muito pelo contrário (2006, 83).
C. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, e em particular dos direitos sociais pela
Comissão Constitucional e o Tribunal Constitucional
É indispensável dedicarmos nesta fase algum tempo a uma breve análise do tratamento
doutrinário da questão da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. Actualmente, existem
três formas de protecção destes direitos pelo Tribunal Constitucional. Em primeiro lugar, o
controlo concreto da inconstitucionalidade: nos casos em que uma norma viola direitos
fundamentais, o particular tem de invocar esse aspecto em relação a um caso concreto perante o
tribunal competente. Se esse tribunal discordar, o particular pode em princípio recorrer para o
TC, que determinará se o tribunal decidiu ou não em conformidade com a constituição (artigo
280º). Depois, existe a figura do controlo abstracto (a inconstitucionalidade por acção), aplicável
aos casos em que exista uma norma violadora de direitos fundamentais: a legitimidade para
desencadear este mecanismo está vedada a um número limitado de entidades, entre os quais não
se inclui o particular ofendido pela norma (artigo 281º). Este apenas pode indirectamente apelar a
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uma das entidades enumeradas na constituição para que aja.42 Por fim, existe o controlo por
omissão.43 A figura da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão (FIO) goza no contexto
da análise dos direitos sociais de uma posição de destaque. De facto, é o mecanismo aplicável por
excelência àquelas situações em que o legislador ordinário, incumbido pela constituição de dar
exequibilidade a uma norma constitucional, não o terá feito. Muitas das normas que prevêem
direitos sociais têm de facto esta estrutura, donde a importância de analisar o regime aplicável à
FIO. No entanto, não esqueçamos que a violação de direitos sociais, quando estes estiverem
consignados em preceitos preceptivos e forem exequíveis, dará lugar a fiscalização da
inconstitucionalidade por acção e não já por omissão. Foquemo-nos então nos casos de omissão
legislativa e na atenção que tem merecido por parte da doutrina.
Relembremos ante de mais o facto de a doutrina alertar logo para o facto de a tutela dos DS ser
menos intensa do que para os DLG, tanto a nível da protecção institucional prevista como dos
remédios existentes (Vieira de Andrade, 2001: 395). De facto, o acesso à figura da FIO, justamente
(mas não só) vocacionado para agir sobre a inércia do legislador no caso de direitos sociais, é
limitado, e os efeitos de uma decisão do TC nesse sentido são bastante mais reduzidos do que em
outros casos. Este aspecto é particularmente notório quando comparada a legitimidade activa
para despoletar uma acção por omissão àquela que vigora para a inconstitucionalidade por acção,
sendo esta última significativamente mais ampla.44 É desde logo clara a cautela que o legislador
quis ter com esta figura, que se situa entre funções de poderes diferentes, o político e o jurídico
(Miranda, 2001: 276). Outro aspecto interessante é o facto de ter sido desde cedo uma figura
bastante polémica: se houve quem a quisesse suprimir na primeira revisão constitucional,45
outros há que, pelo contrário, propuseram que se aumentasse a legitimidade activa, permitindo a
mais pessoas accionarem este mecanismo. Recentemente, não só se tem explorado esta questão
como se tem analisado a própria actuação do TC e concluído que há espaço para reformas que
tornariam mais eficaz a tutela jurisdicional dos DS (Reis Novais, 2006: 155 e ss; veja-se também,
contra, Araújo e Teles Pereira, 2006: 225-226).
No que toca à análise do ordenamento jurídico que regula a fiscalização da inconstitucionalidade,
remetemos para as obras já antes referidas bem como para muitas outras, dado que a produção
doutrinal é, neste domínio, assinalável. Salientamos, por exemplo, o trabalho de Miguel Lobo
Antunes (bastante relevante para a análise do trabalho da CC), de Carlos Blanco de Morais e
António de Araújo, para enumerar apenas três.46
42 De acordo com a actual redacção do nº2 do artigo 281º, têm legitimidade para tal as seguintes entidades:
“a) O Presidente da República;
b) O Presidente da Assembleia da República;
c) O Primeiro-Ministro;
d) O Provedor de Justiça;
e) O Procurador-Geral da República;
f) Um décimo dos Deputados à Assembleia da República;
g) Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes das
Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos deputados
à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos
direitos das regiões autónomas ou o pedido de declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto.”
43 Para mais sobre o sistema português de fiscalização da constitucionalidade, veja-se, entre tantos outros, Araújo,
1995, Casalta Nabais, 1989 e Miranda, 2000.
44 Compare-se os artigos 281º e 283º.
45 Barbosa de Melo et al afirmavam que este mecanismo não poderia subsitir após a extinção do CR (1981: 144).
46 Lobo Antunes, 1984; Blanco de Morais, 2002 e 2005; Araújo, 1995.
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A tutela dos DS e a figura da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão – origens no
panorama constitucional português
As origens desta figura, tanto em Portugal como em ordenamentos jurídicos estrangeiros, são um
dos temas debatidos pela doutrina. Entre nós, há quem refira que tem origem na constituição da
Jugoslávia, embora outros discordem que tenha sido uma influência entre nós (Rodríguez, 2006:
243 e Miranda, 2001: 277). Jorge Pereira da Silva, que traça uma história pormenorizada do
instituto em Portugal (mas não só) lembra que surgiu pela primeira vez no contexto da
constituição de 1933 (2003: 141). Em qualquer caso, parece ser pacífico que mecanismos desta
índole têm surgido no contexto de constituições com normas programáticas, nomeadamente com
normas consagradoras de DS (Blanco de Morais, 2005: 462 e ss.). Ainda que provenha da
Jugoslávia, é, em qualquer caso, vista como um mecanismo original. Desde 1976, apenas a
constituição de alguns países da América Latina (nomeadamente a Brasileira), a angolana e a
Húngara previram este mecanismo (Miranda, 2001: 277 e Blanco de Morais, 2005: 491, nota 752).
Ora, no momento em que surgiu no debate em Portugal, queria-se que tivesse um maior alcance
do que aquele que acabou por ter: a proposta do próprio Conselho da Revolução para a 2ª
Plataforma de Acordo Constitucional entre o MFA e os partidos previa que o CR tivesse poderes
para se substituir aos órgãos legislativos e emitir as medidas que bem entendesse (Araújo: 910).
Esta solução acabou por não ser incluída na Plataforma (Miranda, 2001: 281).
Como é que a doutrina interpreta a opção do legislador por este mecanismo? Manuel Lucena,
com algum cinismo, afirmava que, foi “concebida como mecanismo de vigilância revolucionária”
– “à protecção especial dos direitos, liberdades e garantias corresponderá esta especial protecção
das revolucionárias reformas a empreender na sociedade portuguesa” (1978: 125). Já para Gomes
Canotilho, a consagração deste instituto é uma “consequência lógica e necessária do carácter
predominantemente prescritivo e dirigente da Lei fundamental de 1976” (1982: 354). Para Blanco
de Morais, duas das razões que justificam a sua consagração são: em primeiro lugar, a
“supremacia constitucional”, que confere uma maior vinculatividade às normas não exequíveis;
depois, a “desconstitucionalização parcial e juridicamente orientada de encargos públicos na
concretização de direitos fundamentais”, já que à constituição não cabe regular com pormenor
determinadas matérias, mas antes ao legislador, e quando este não o fizer, a FIO é o mecanismo
que “censura (…) o desvalor da sua conduta” (2005: 468-469). Quanto aplicável às normas que
consagram direitos sociais, opera como a ““via suave” de apelo implícito ao legislador em mora”
e apresenta-se como a figura que visa evitar o descrédito do Estado social de direito enunciado na
constituição (2005: 461).
O alcance do mecanismo
Acabou por vingar em 1976 uma norma que consagrou um sistema de fiscalização
simultaneamente político e jurídico. Até à revisão de 1982 e a criação do TC, o mecanismo de FIO
estava intimamente ligado ao CR e à CC. Para Jorge Miranda, com a revisão de 1982, “de
fiscalização mais política que jurídica passaria a fiscalização essencialmente jurídica” (1995: 4).
De uma maneira geral, até 1982 o CR era o principal garante da constituição. A competência para
fiscalizar a omissões constitucionalmente relevantes cabia então ao CR e à CC.47 Mediante pedido
47 Artigo 279.º (Inconstitucionalidade por omissão) “Quando a Constituição não estiver a ser cumprida por omissão das
medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais, o Conselho da Revolução poderá
recomendar aos órgãos legislativos competentes que as emitam em tempo razoável.” [1976]
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facultativo do CR, a CC devia então obrigatoriamente pronunciar-se sobre a eventual omissão.48
Caso houvesse omissão, o CR emitiria então uma recomendação. A iniciativa cabia sempre do CR
mas nada impedia, como aliás salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, que os cidadãos
usassem do seu direito de petição e solicitassem a apreciação de determinada questão pelo CR
(1978: 500).
No momento da primeira revisão, a questão da manutenção ou eliminação da FIO, bem como a
de legitimidade activa foi extremamente controversa, como dá conta a doutrina. De facto, Jorge
Miranda lembra que por haver lugar à extinção do CR e, desde logo, a uma reponderação da
repartição de poderes entre os órgãos de soberania, este era dos temas que mais dividia os
partidos (Miranda, 2001: 137, Araújo, 1995: 928 e Rodríguez, 2006: 240).
A partir de 1982, por força do novo artigo 283º e com a extinção do CR, este mecanismo passa a
ser domínio exclusivo do TC, que decide sobre a matéria que chega às suas mãos por iniciativa
do presidente da República, do Provedor de Justiça ou dos presidentes das assembleias regionais,
e não já por pedido dirigido pelo CR.49 Relativamente à atribuição desta faculdade ao Provedor,
que, em bom rigor, já era abordada no antigo artigo 24º, Jorge Miranda lembra como foi um tema
que também dividiu os deputados (Jorge Miranda encontrava-se entre os que estavam a favor).
Com alguma dose de realismo, como se vê pela utilização que tem sido dada ao mecanismo, o
autor afirma que, se não fosse essa atribuição ao Provedor, “a fiscalização da
inconstitucionalidade por omissão teria ficado paralisada ou feita letra morta, porque nunca os
outros órgãos de iniciativa a puseram em prática até agora (o Presidente da República talvez por
receio de interferir, no poder legislativo; e os presidentes das assembleias legislativas regionais,
por menor atenção às virtualidades do instituto)” (1995: 5).
Esta faculdade do Provedor tem de ser vista em conjunto com outra que decorre do artigo 20º, nº
1, alínea b) do estatuto do Provedor de Justiça (Lei nº 9/91), segundo o qual o Provedor tem
competência para “Assinalar as deficiências de legislação que verificar, emitindo recomendações
para a sua interpretação, alteração ou revogação, ou sugestões para a elaboração de nova
legislação, as quais serão enviadas ao Presidente da Assembleia da República, ao Primeiro-
Ministro e aos ministros directamente interessados e, igualmente, se for caso disso, aos
Presidentes das Assembleias legislativas Regionais e aos Presidentes dos Governos das Regiões
Autónomas”. Ora estas duas competências não se sobrepõem: a primeira há de aflorar quando
haja omissão de lei que torne exequível uma norma constitucional, enquanto a segunda ocorrerá
quando qualquer outro tipo de lei, quer dê exequibilidade a normas constitucionais ou não, já
exista e seja vista como desadequada.
Para além destes pressupostos subjectivos, o regime da FIO inclui também pressupostos
objectivos de várias ordens (formais, temporais, circunstanciais) (Blanco de Morais, 2005: 472 e
48 O artigo 284º, alínea b, relativo às competências da CC, dispunha que esta devia “Dar obrigatoriamente parecer sobre
a existência de violação das normas constitucionais por omissão, nos termos e para os efeitos do artigo 279.” [1976]
49 Artigo 283º (Inconstitucionalidade por omissão) “1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de
Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das assembleias regionais,
o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas
necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.
2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso
conhecimento ao órgão legislativo competente.” [1982] Esta é a versão de 1982, que, salvo pequena modificação no
termo “assembleias regionais”, que desde 1989 foi substituído por “assembleias legislativas regionais”, se mantém
inalterado desde então.
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ss.). A nível formal, a censura da inconstitucionalidade recai, nos termos do artigo 283º nº1, sobre
a omissão de actos aprovados e publicados sob forma legal. Significa isto que não se aplica a
princípios? Para Blanco de Morais, a resposta é positiva: a violação de princípios constitucionais é
matéria para a fiscalização da inconstitucionalidade por acção (Idem: 476).
Para Jorge Miranda, o juízo de inconstitucionalidade por omissão incide sobre o tempo em que
deveria ter sido produzida legislação que desse exequibilidade à norma constitucional: “o órgão
de fiscalização, sem se substituir ao órgão legislativo, tem de medir e interpretar o tempo
decorrido, esse tempo que fora dado ao órgão legislativo (competente) para emitir a lei; e terá de
concluir pela omissão, sempre que, tudo ponderado, reconhecer que o legislador não só podia
como devia ter emitido a norma legal, tendo em conta as circunstâncias ou situações em que se
colocou ou foi colocado.” (Miranda, 1995: 3) Para outros autores, como Gomes Canotilho, o que
está em causa é, antes, um juízo relativo à indispensabilidade da medida legislativa (2000: 1007).
A jurisprudência do TC, defende a doutrina, aparenta estar “equidistante” entre as duas
correntes (Blanco de Morais 2005: 478). Na opinião deste último, este é sem dúvida um critério a
ter em conta. Mais, no caso da violação de normas programáticas “o factor tempo terá uma
dimensão quantitativamente muito mais alongada” (Idem: 480). Juntamente com o factor
temporal influirá o factor circunstancial, defende alguma doutrina, que implica que seja tido em
conta o decorrer do processo legislativo na avaliação da existência de uma omissão (Idem: 480 e
ss).
Efeitos da decisão de inconstitucionalidade
Relevante é também constatar o facto de os efeitos da declaração de inconstitucionalidade terem
sido alterados: se até 1982 o CR podia emitir uma recomendação ao órgão em falta, a partir de
dessa revisão, e de acordo com o artigo 283º nº2, o TC apenas tem de informá-lo e a sua decisão é
publicada no Diário da República (artigo 122º, nº 1, alínea g). Em qualquer caso, é uma decisão a
posteriori e não é substitutiva da medida legislativa ferida de inconstitucionalidade.
De acordo com a constituição, a declaração de inconstitucionalidade por omissão é uma sentença
sem qualquer tipo de efeito sancionatório jurídico (Blanco de Morais, 2005: 483). Contudo, outros
efeitos, que não jurídicos, podem decorrer de uma tal decisão. De um lado, por ser uma decisão
tornada pública pela publicação no Diário da República, pode ter efeitos políticos, expondo o
órgão em causa às críticas alheias (Idem: 485, e também Rodríguez, 2006). Por outro lado, pode ter
efeitos indirectos, nomeadamente servir de base a uma acção de responsabilidade civil contra o
órgão em causa por danos (Idem: 486). Jorge Pereira da Silva vê nela um verdadeiro “convite a
legislar” (2003: 157).
A jurisprudência da CC
Entre 1976 e 1982 foram emitidos seis pareceres pela CC no quadro do artigo 279º (4, 8 e 11 de 77
e 9/78, 35/79 e 11/81. Apenas em dois casos foi declarada a inconstitucionalidade e emitida a
respectiva recomendação do CR (Rodríguez, 2006: 256).
Entre 1983 e 2002 foram tomadas sete decisões no quadro desta figura, a totalidade das quais
foram da iniciativa do Provedor de Justiça: acórdão nº 182/89, de 1 de Fevereiro (sobre direitos
dos cidadãos perante a utilização da informática); acórdão nº 276/89, de 28 de Fevereiro (sobre
crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos); acórdão nº 36/90, de 14 de Fevereiro
(sobre referendos ou consultas directas aos cidadãos a nível local); acórdão nº 359/91, de 9 de
Julho (sobre uniões de facto, e transmissão do direito ao arrendamento); acórdão nº 638/95, de 15
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de Novembro (sobre acção popular). Só no primeiro caso o TC achou haver lugar a
inconstitucionalidade.50
Conclusão
Em suma, qual é a posição da doutrina sobre esta figura e sobre o seu papel na tutela dos DS em
Portugal? Para alguns, o poder judicial é o menos indicado para directamente concretizar os
direitos sociais (Gomes de Andrade, 2006: 102). Para outros, como Jorge Reis Novais, a
dificuldade de verificação judicial da omissão associada às particularidades do sistema de
fiscalização português “neutralizam o alcance prático do instituto no domínio dos DS” (2004:
300). Isto explica a razão pela qual, apesar das dificuldades que esse caminho acarreta quando de
direitos sociais se trata, se torne relevante o plano da inconstitucionalidade por acção (Idem: 301).
Ajuda igualmente a explicar a tendência para a jurisprudência optar por desenvolver a
interpretação relativa à violação dos princípios constitucionais como a dignidade humana em vez
da violação de normas consagradoras de direitos sociais (Idem: 303).
Ora, foram de facto poucos os casos em que a jurisprudência teve oportunidade de interpretar as
normas relativas à FIO. Apesar deste facto, Rodríguez afirma ter sido um instrumento efectivo de
pressão sobre o legislador, já que em todos os casos em que o TC se pronunciou a este respeito
houve uma reacção do legislador (Idem: 259). Por isso, se em termos quantitativos tem sido pouco
relevante, já em termos de reacção do legislador tem-lhe correspondido algum êxito (Idem, 261).
Contudo, a seu ver a figura está asfixiada pela “conveniência política” e os interesses contrários
dos órgãos legitimados para lhe dar uso (Idem, 260): “da la impresión de que los
condicionamentos políticos le han ganado la partida a los mecanismos jurídicos” (Idem: 261).
Mais pessimista é a opinião de Jorge Pereira da Silva, para quem a FIO está actualmente numa
situação de letargia (2003: 141), e que o definhamento que se tem observado se deve tanto ao
carácter limitado do próprio preceito onde se encontra, como da jurisprudência “hesitante” do
TC (Idem: 143). A jurisprudência, insiste, dá mostras de uma ““deferência” face ao legislador em
detrimento do respeito pelos mandatos constitucionais” (Idem: 157) e manifesta uma tendência
para avaliar o comportamento constitucional ao invés de analisar “objectivamente o resultado da
inércia” (Idem: 162).
Blanco de Morais, por seu lado, fala, de um modo geral acerca da actuação TC, a propósito de um
servilismo universitário dos juízes (2002: 405), sobre a crise de legitimidade do TC e sobre o facto
da actuação do órgão não se pautar por um carácter activista e revelando até por vezes deferência
para com o legislador. Mais, sustenta que a FIO é o “parente pobre” dos processos de fiscalização
por a constituição o ter reduzido a “um preceito exíguo, desinteressante, remissivo e desarmado
de qualquer tipo de sanção” (2005: 497). Quanto às críticas apontadas aos juízes do TC, contrapõe
que, tendo em conta as actuais circunstâncias, não vê como “o bom senso pudesse ter ditado um
comportamento muito distinto” (Idem, 501). Por fim, conclui que outra das razões que explica
facto de a FIO se encontrar no segundo plano é o facto de, na realidade, ser característico de
países em desenvolvimento e que a satisfação dos serviços do Estado social é melhor em países
50 Ferraz, 2008: 151. A este respeito, texto Ana Paula Ucha (1993) revê a jurisprudência até 1993. Embora interessante,
o texto peca por não fazer leitura crítica dos acórdãos, antes um mero sumário dos mesmos. Veja-se ainda Nogueira de
Brito et al, 2007).
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sem constituições programáticas ou pouco programáticas e sem uma figura como a FIO (Idem:
501).
Qual é a solução encontrada pela doutrina para lidar com este adormecimento da FIO? Alguns
autores apontam para a necessidade de uma revitalização desta figura. Jorge Miranda, por
exemplo, sugere que se acrescente uma segunda via de subida ao TC, desta feita difusa e concreta
(Miranda, 2001: 294). Jorge Pereira da Silva afirma que a figura não vai renascer das cinzas
sozinha, pelo que, para dinamizá-la, propõe que seja revista e melhorada ou, solução que
privilegia, que seja reinterpretada de forma a abranger um maior número de situações (2003:
164). Ora, quanto à possibilidade de uma revisão que passasse a prever uma eventual sanção,
com carácter substitutivo, Blanco de Morais considera tratar-se de uma opção inaceitável, pelo
risco de politização do TC, por o contexto histórico e político europeu não o permitir, porque, na
realidade, em nenhum ordenamento existiu uma figura com tal envergadura, por isso consagrala
não mais seria do que um “tiro no escuro” (2005: 488 e ss.).
Ainda uma nota final a respeito da fiscalização da constitucionalidade. Na análise dos
mecanismos de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais é quase sempre referida na
doutrina portuguesa a questão do recurso de amparo, que constou de algumas propostas de
partidos, já em 1981, mas que não logrou consagração constitucional.51 O objectivo deste meio de
tutela seria o de dar aos cidadãos legitimidade para interpelar directamente o TC para a defesa
dos seus direitos fundamentais, à imagem do mecanismo existente na Alemanha e no Brasil. Sem
este mecanismo de iniciativa dos cidadãos, estes estão limitados a agir através dos meios
previstos para a tutela dos seus direitos, isto é, acções e petições. A questão surge essencialmente
em relação à necessidade de fiscalização de medidas não normativas passíveis de
consubstanciarem violações dos direitos fundamentais. De facto, há outras omissões que nas as
de meras normas que também são juridicamente relevantes. Araújo e Teles Pereira lembram que
o conceito de norma tem sido interpretado de uma forma tal que permite ultrapassar o “défice de
protecção” existente, a que um recurso de amparo poderia vir responder (2006: 224).
Ora, para alguma doutrina, apesar desta interpretação do TC, há uma deficiente protecção dos
direitos fundamentais dos cidadãos (Reis Novais, 2006: 155 e ss.). Donde a necessidade de
reforma do sistema, através da implementação do recurso de amparo, ainda que o resto do
sistema continue a funcionar adequadamente (Idem: 160). Contra esta proposta, apesar do
reconhecimento de “algumas lacunas de protecção” deste sistema, encontram-se Araújo e Teles
Pereira, que justificam esta posição no exemplo espanhol. A figura do recurso de amparo está
prevista mas a tendência actualmente é para o tribunal constitucional restringir ainda mais os
mecanismos de filtragem já existentes para limitar o acesso ao TC. Em suma, defendem os
autores, apesar das diferenças no desenho dos sistemas dos dois países, “ambos se concretizam
em níveis de protecção mais equivalentes do que se poderia supor” (Idem: 227).
--------------------- “---------------------
51 Veja-se a este respeito Canas, Vitalino, 1994, 23:27; Canotilho e Moreira, 1991: 146 e ainda Barbosa de Melo et al,
2006: 222-223.
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CONCLUSÃO
Em suma, é raro na doutrina portuguesa lida achar elementos de resposta às perguntas que
colocamos no projecto “Direitos Sociais em Portugal”. Em grande medida, a origem dos direitos
sociais é apresentada como uma necessária decorrência da passagem ao Estado Social, como uma
evidência, dada a história constitucional portuguesa e as influências ditas de direito comparado,
entre outros elementos. É patente a falta de atenção expressa prestada às fontes imediatas destes
direitos fundamentais, em particular os debates na assembleia constituinte. Dificilmente
encontramos quem se interrogue sobre o que explica que um direito esteja formulado da forma
que está, ou o que teria acontecido se tivessem vingado outras concepções e se o catálogo de
direitos sociais não fosse o que é, ou sobre como haveria maior efectivação dos mesmos caso a
sua formulação fosse diversa, ou caso não existissem tout court. Também é raro que se passe para
o lado da prática, para a eficácia destes direitos em termos de bem-estar dos cidadãos. A questão
do “pre-commitment” ou da auto-vinculação é inclusivamente referida,52 mas sem grandes
reflexões subsequentes. O ponto onde a doutrina parece insistir, ainda que surjam aqui e ali
vozes discordantes, é na tradicional dicotomia entre direitos, liberdades e garantias e direitos
sociais, no primado dos primeiros e na diferença de regimes aplicáveis a uns e outros.
Parece também que, de facto, o campo dos direitos sociais é menos estudado e, quem sabe, até
mesmo negligenciado por muita da doutrina, sobretudo aquela que desde o início discordou da
forma como os direitos sociais foram consagrados no texto de 1976. Outros há, porém, que
parecem dedicar-lhes mais atenção, mas acaba por ser uma minoria. Consequentemente, a
jurisprudência acaba por ter menos fontes doutrinárias para a auxiliar na interpretação das
normas constitucionais relevantes das poucas vezes que é solicitada a fazê-lo pelas entidades
competentes.
É no entanto interessante como a doutrina trata da questão da chamada crise do Estado Social e
como este tema provoca reacções que revelam o apego, maior ou menor, às tarefas do Estado
decididas em 1976. Destas reflexões decorrem considerações acerca da possível
inconstitucionalidade de algumas medidas liberalizadoras que tendem a diminuir ou rever o
papel do Estado em termos de direitos sociais. É natural que, no futuro, mais casos surjam diante
do TC e que este seja forçado a pronunciar-se sobre a matéria, ainda que continue a preferir a
escapatória que representa o desenvolvimento do princípio da dignidade humana e de um
direito fundamental a um mínimo indispensável a uma existência condigna, mas não é de esperar
uma radical mudança a este nível. As propostas de reforma do sistema de fiscalização da
constitucionalidade, nomeadamente através da criação do recurso de amparo, uma resposta à
deficiente tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, são também minoritárias, donde
também não é de prever que haja qualquer reforma num futuro próximo.
--------------------- “---------------------
52 Gomes Canotilho, 2000: 1385.
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